道德的强制执行

 

　　法律应具有家长主义情怀，但是这种情怀是最低限度的。这是因为人不可能每时候都是可能十全十美地考虑到自身的利益，或许有时他经过深思熟虑之后仍然做出了违背其本意的意思表示。比如，授权他人伤害自身的行为就是典型地欠考虑的，因而法律在这种情况下应当具有家长主义情怀，以保护行为者本人。并不是因为自身没有处置自身权利的理由而使得法律具有家长主义情怀，乃是因为自身的考虑有时是不周缘的，更可能的乃是一时的意气用事。因而法律具有家长主义情怀是可以理解的，但是这种情怀是由限度的，否则法律就是擅断，就是一种极端地对个人自身治理的不信任。因为现代社会是建构在个人具有理性及自己才知道自己如何治理自己的基础之上的。

 

　　哈特自始至终贯彻着密尔（John Stuart Mill）在《论自由》（On Liberty）中的一句名言：在文明世界中，强力（power)能够正当地适用于一个文明化了的社会的任何成员的唯一目的，就是防止对他人造成伤害。言下之意，即法律只有在某人造成了对他人的伤害的情况下才会涉足，否则尽管某人的行为会遭遇到道德的强烈谴责（如，成年人之间私下的同性恋行为）法律也不应当充当道德的强制执行官。对于此，我们可以做以下几层分析：1.法律与道德的分离。法律是法律，道德是道德，两者虽然同是社会行为规范，但是法律绝不像自然法学派主张的那样（关于自然法学派的观点在此不赘），因此哈特认为法理学的研究范围就是实在法，就算一个法律如何与道德不符它仍然是法律而且还具有法律效力及法的实效性（可参见，哈特的论文《实证主义及法律与道德的分离》，或者其著作《法理学与法哲学论文集》，也可以在其代表作《法律的概念》中发现这种理念）。但是这里有一个问题是为什么法律与道德有时候会共享很多概念？比如，义务。他们之间是什么关系？我们可否借助于这些道德概念来理解法律概念？由于笔者学识有限，目前还不清楚法律实证主义者是怎么回答这个问题的；2.伤害是法律涉足的唯一根据。唯有伤害，我们才可以说我们证成了法律的正当性。在刑罚领域我们可以看得更清楚。事实上哈特的这本著作是由三个讲座而成形的，是为了回应德夫林(Devlin) 而形成的。相关背景可见《法律、自由与道德》。因此，我们不能因为我们厌恶某种行为或者说认为某种行为是不道德的就可以说该行为应当受到法律的制裁，除非该行为对某人造成了伤害。但是这种伤害是否包括精神伤害？应当说是不包括的，因为那样会助长激情地蔓延，从而使得整个社会失去了理性。但是在公共场所的行为，无论如何受到法律的涉足是可以理解的；3.不能主张感情受到冒犯而要求强制执行道德。比如当你得知某人在看黄碟，尽管他是在自己的家里，你能否认为自己感情受到冒犯（即你不能容忍有人在看黄碟，这对你来说不能理解，因为这是一种腐化堕落的行为）因而该行为应当受到道德的谴责从而证成对道德的强制执行的合法性？哈特认为这是绝对不行的。任何执行都会造成对被执行人或者其他人的伤害，因此我们应当慎重这种法律上的强制执行。仅仅由于道德的谴责就可以强制执行无论如何都是一种极端地不可理喻。“难道纯粹的对道德谴责的表达本身真的具有价值，以至于值得以这种代价来追求？”（《法律、自由与道德》，第65页）根据道德来动用法律惩罚违反者的做法无疑是一种对道德谴责的一种发泄方式而已，并不是它在执行时所宣称地阻止违犯的重复。更何况，“道德谴责之表达的正常方式是通过语言来表明的，但让人不明白的是，如果道德谴责真的必要，那为何人们所做的一种公开的严肃谴责不能成为表达这种感情的最‘适当’或‘断然’的方式呢？为什么谴责非得采用惩罚这种形式的手段？”（同上）因此，无论如何，对道德的强制执行都是为了满足人们的变态心理而已；4.如果施行道德的强制执行会导致多数人的暴政，而这是为现代文明国家所摒弃的。因为一旦如此，那么“多数人就有道德上的权利决定所有的人如何生活”。但是一个问题是为什么多数人可以选择少数者如何生活？个人的生活当然是由个人来决定的，这是毫无疑问的，否则现代社会就会走向专制，这是托克维尔在《论美国的民主》中早于告诫过的真理。我们也可以在美国联邦最高法院的一个著名判例中看见一些端倪。United States V.Carolene Products Co（1938，304U.S.144）由于它的第四注脚而闻名于世（可参见 http：//en.wikipedia.org/wiki/United_States_v._Carolene_Products_Co.）。在这个案件中斯通提出了对分散的少数人也应当纳入到宪法的司法审查的范围中来的意见（阿克曼教授有一篇文章对该案有着深入的分析，题目是《超越卡罗琳案》）因此，尽管只是少数人也应当有所注意，否则专政的日子就“指日可待”。因此，对道德的强制执行无论如何都是不能接受的。

【作者简介】
张仕吕，华南理工大学法学院2006级本科生。