法与正义

一、第一节 正义在法价值论中的统帅地位

　　（一）一、正义是人类一种最基本的价值理想

　　自从人类社会产生以来，人类就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。无论在中国，还是在西方，坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值，不但为思想理论大家所崇尚，而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说，正义“是绝对的命令，社会中的每个人都有一定的应该做的事，必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。

　　1、西方正义意识起源

　　从下面两个角度来看，西方正义意识不但起源很早，而且它是对西方文化的价值取向起奠基作用的、源出的基本的观念意识：

　　第一，从词源学的角度看，“正义”一词在西方源出于古老的拉丁语justitia，它是由拉丁语“jus” 一词演化而来的。“jus ”最初有正、平、直等含义，后来由此词发展而来的英文“justice”一词，根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，而且还具有法律制裁、司法、审判等含义。可见，正义作为一种基本的法价值，仅从词源学的角度看，它就具有久远的传统。

　　第二、从早期法律思想家的论证来看，正义是法产生的基础和基本前提。古希腊的柏拉图和亚里士多德历来被认为是西方文明的思想奠基者，他们的法论，可以说都是从正义论开始的。柏拉图的传世之作《理想国》的全部内容都是围绕着探讨什么是正义和公正的问题展开的；作为柏拉图学生的亚里士多德虽然在政体主张、法治与人治关系问题上同其恩师有所差异，但他也认定正义是人类至善的美德，并认为“法律就是正义的体现，法律的好坏完全以是否符合正义为标准，服从法律就是服从正义，立法的根本目的在于促进正义的实现。” 不但如此，亚里士多德对正义的经典性分类，可以说奠定了正义分类研究的基础，并且一直影响至今。

　　2、中国正义意识产生

　　据笔者初步考证，中国“正义”一词最早可能出自先秦儒家最后一位思想大家荀子之口，《荀子？儒效》云：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人也。”应该说，“正义”一词在汉语中出现并不是十分久远，但是，中国人的正义意识却很早就已相当发达，这不仅表现在中国人很早就以“直”、“公”、“正”等概念来比附今日正义一词的内涵，而且中国人很早就发明了“义”这一重要词汇，并进而在春秋时期先以儒墨、后以儒法为对立两极，展开了空前并且继后数千年的义利大争论。当然，笔者并不认为以儒家为首的传统中国人所称之“义”就是正义概念本身，但的确“义”字中孕育了正义概念的若干重要基因。“义”字在甲骨文中就有了，其繁体形态由“羊”、“我”二字会意而成。据清代段玉裁在《说文解字注》引《考工记》注云：“羊，善也。”羊在上古时代被认为“是聪明正直、公忠无私、极有理智的动物，所以古人也就以羊为美善吉祥的象征。” “我”字的本义，根据考古发现是指一种戈形武器，后来才被假借为第一人称代词。因此，由羊、我二字会意而成的义字的本意是：以“我”（由特殊兵器到第一人称，由特指而泛指，从具体到抽象）的力量，捍卫那些美善吉祥、神圣不可侵犯的事物及其所代表的价值。“义”字最初所具有的人应该捍卫美好崇高价值的庄严境界，恰恰是后来人类正义概念的最本质的内核。

　　（二）、正义作为一种法价值对其他法价值具有优先性

　　正义意识和观念，无论在在西方还是在东方，都是人类一种基于内在冲动而产生的源初的美好追求。不仅如此，作为一种法价值，正义更是社会的一种首要价值。正如约翰？罗尔斯在其名著《正义论》开宗明义所说：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。因此，正义否认了为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正常的，不承认许多人享受的较大利益绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等的公民自由是确定不移的，由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。允许我们默认一种有错误的理论的唯一前提是尚无一种较好的理论，同样，使我们忍受一种不正义只能是需要用它来避免另一种更大的不正义的情况下才有可能。作为人类活动的首要价值，真理和正义是决不妥协的。” 罗尔斯的这段著名论述，不仅指出了正义是社会的首要价值，而且论证了：第一，正义作为一种法价值，它对法的效率价值具有优先性；第二，作为法价值，正义对自由具有优先性。如果我们把罗尔斯的上述思想扩展开去，我们就可以得出这样的结论：正义作为一种首要法价值，它对其他一切法价值具有优先性。因为正义不只是对于效率、对于自由具有优先性，而且对于秩序等其他法价值也具有优先性。换言之，即使是秩序这样的基础性法价值也必须是“一种正义的社会秩序。”

　　第二、节 正义的概念及其分类

　　（一）、正义的内涵界定

　　人类对正义的追求，从一开始就是自在自为的，而且只要有人类社会存在，人类就将永无止境地追逐下去。然而，正义到底是什么，究竟应该怎样界定其内涵和外延，古往今来却是一个仁者见仁、智者见智的千载难题。庞德曾经说过，正义这个词“在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保障人们人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。” 可见，“正义具有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。” 这就需要我们在考察思想家论述正义概念的基础上，厘定本书所使用的正义概念。

　　1、思想家论正义的内涵

　　古往今来，思想家们对正义的理解千差万别，这里我们仅择其要者进行简单的罗列就可清楚地看到这一点。古希腊德谟克利特认为正义包含两层意思：一是“正义要人尽自己的义务，反之，不（正）义则要人不尽自己的义务而背弃自己的义务”。 二是“正义的力量在于判断的坚决和无畏，反之，不（正）义的结果则是对不幸的恐惧” ； 柏拉图认为，正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中，如果每个阶级的成员都专心致力于本阶级的工作，且并不去干涉另一个阶级的工作，那么就是正义的。即“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。” 正义的基本“原则就是：每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务。” “当生意人、辅助者和护国者这三种人在国家里各做各的事而不相互干扰时，便有了正义，从而也就使国家成为正义的国家了” ；亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的平等观念” ；古罗马法学家乌尔比安说：“正义乃是每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志” ；西塞罗说：正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。” 可见，正义在古希腊罗马时代就是一个很难确定的概念。

　　这一情况到了启蒙时代似乎有了变化，其表现就是几乎所有启蒙思想家都认定正义是自然法的体现，按照自然法行为，就是正义的行为，按照自然法行为的人，就是正义的人，按照自然法组成的国家，就是正义的国家，按照自然法制定的法律，就是正义的法律，总之，只要符合自然法，就是符合正义的。然而，问题是对自然法本身到底是什么，思想家们又实难达成一致，有人说自然法是自然而然的自然本身，有人说自然法是上帝的意志，有人说自然法是人的理性，有人说自然法与平等观念相联系，有人说自然法与自由观念相联系，有人说自然法与功利观念相联系，在现代社会，有人又说“不应当将'正义'和'自然法'两词作为同义词来使用” ，并进而有人更认为，由于那些被用做正义标准的规范，是因人而异、因群体而异的，因此，正义观念完全是一个个人倾向或瞬息万变的社会舆论问题，一个大意说某个规范或社会制度是正义或不正义的陈述，根本不具有说明意义，这种陈述并未表达出任何可验证的判断，甚至不能成为理性论证的问题。“祈求正义无异于砰砰敲桌子：一种将个人要求变成绝对要求的感情表现。” 看来，不但在何者为正义何者为不正义的内涵上，思想家们发生了持久的纷争，而且甚至有学者提出了正义本身是否存在的问题。

　　2、什么是正义

　　笔者认为，对于什么是正义的问题，古往今来人们的认识的确差异很大。但是，不能因此而否定正义概念本身的存在。正义作为人类一种价值理想和价值追求，它是个人、国家、社会的一种应然之则。从这个角度上说，中国古人舍生取义的精神正是正义永恒价值的体现。中国古人虽然没有正面回答什么是正义，但对“义”的注解却是颇多的。比如：“义之所在，不倾于权，不顾其利，举国而与之不为改视，重死持义而不挠。” “不义而富且贵，与我如浮云。” “穷不失义，达不离道。” “非其义也，非其道也，禄之以天下，弗顾也；系马千驷，弗视也。非其以也，非其道也，一介不以与人，以介不以取诸人。” 这表明，“义”有两个特征：一是行为只求应该，毫不考虑能否对自己产生利害；二是行为只求尽心尽力，问心无愧。我们今天给正义概念下定义，认为正义是一种应然之则，可以说是扬弃了中国古人“义”字中“只求应该”含义的结果。

　　诚然，人类社会不存在所谓永恒的正义，但是，对正义的追求却是永恒的。历史上产生了难以计数的正义概念，不但不能作为否定正义存在的论据，而且它恰恰证明了马克思主义的一个基本观点：正义是历史的产物。这一点恩格斯在批判杜林时说得非常清楚：“他们企图从永恒真理的存在得出结论：在人类历史的领域内也存在着永恒真理、永恒正义等等，他们都要求同数学的认识和运用相似的适用性和有效范围。……这一切已经出现过一百次，一千次，奇怪的只是怎么还会有人如此轻信，竟在不是涉及别人而是涉及自己的时候还相信这一点。” 恩格斯的论证是相当深刻的，具体正义的确是一个相对的、有条件的、可变的概念。但这里决不能对经典作家的论证产生误解，认为根本不存在正义，不存在判断是否正义的客观标准。一种思想、一个行为、一项社会制度（包括法律制度），只要它能够促进社会进步，符合最大多数人的最大利益，符合人类社会发展的客观规律，那么，它就是永恒正义的。

　　正义是一种应然之则，那么正义的原则到底是什么呢？我们认为，正义的原则是随时代的发展而变化的。中国古人更强调个人修养方面的正义原则，在现代社会，正义原则应该是一整套完整、系统的体系。当然，人们站在特定的角度，可能对各具体正义原则作必要的取舍，因此，人们对正义原则的界定是多种多样的。但无论如何，在正义原则体系中应该有一项原则居于相对主导地位。笔者认为，约翰？罗尔斯对正义主导原则的界定具有典型意义。依据罗尔斯的看法，在现代社会背景下，“对我们来说，正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。 ” “社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。” 为此，罗尔斯提出了两个著名的正义原则：“第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应当这样安排，使它们（一）在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且（二）依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。” 在这里，罗尔斯的第一个正义原则实际上是要求平等地分配基本权利和义务；第二个原则则认为社会和经济的不平等（例如财富和权力的不平等）只要其结果能给每个人，尤其是那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。总之，罗尔斯正义原则的一个基本观念就是：“所有的社会基本善——自由和机会、收入和财富及自尊的基础——都应被平等的分配，除非对一些或所有社会基本善的一种不平等分配有利于最不利者。” 我们说，罗尔斯对正义原则的确定不是唯一的和最终的，现代社会中，除了罗尔斯确定的正义原则之外，从不同的角度来看，还有多个正义原则。但是，平等及其不平等的补偿原则无疑是一个最重要的原则：“正义，它的实质就是平等。” .平等是正义概念本身的应有之义，对这个问题在后面将作详细阐释……

　　（二）、正义的分类

　　正义可以从不同进行角度分类，比较有意义的是如下几类：

　　1、个人正义、国家正义和社会正义

　　这是从主体角度对正义进行的分类。个人正义就是作为社会个体应当遵循的原则，国家正义就是国家根据其性质应当遵循的原则。早在古希腊时期，柏拉图就把正义划分为个人正义和国家正义。柏拉图的个人正义原则是每个人都在理智的统帅下各行其是、各司其职。中国古人的个人正义原则多指“养吾浩然之气”的道德品质和道德修养。国家正义则因政体形式不同而有很大差异，亚里士多德就曾对各种政体的正义原则进行过研究，孟德斯鸠则对各种国家政体的正义原则解析得更为清楚，他认为，民主共和政体的正义原则是品德，贵族政体的正义原则是节制，君主政体的正义原则是荣誉，君主专制政体的正义原则是恐怖。当代美国著名法哲学家罗尔斯提出了“社会正义”概念以区别于个人正义和国家正义。他认为社会正义主要涉及的是社会的基本结构问题，是一种合作体系中的主要的社会制度的安排。社会正义原则作为一种公平的正义，它即不同于“用于个人及其在特殊环境中行动的”个人正义原则，也不同于仅以满足欲望为价值的功利主义原则。

　　2、实质正义与形式正义（实体正义与程序正义）

　　实质正义是指从内容上追求一种结果公正的正义。就社会制度而言，一个社会的某项制度或某些制度可能是不正义的，但是。一种或一些明显的非正义可能用来补偿另一种或另一些不正义，而作为结果，整个社会体系的整体就有可能是正义的，如果的确是这样，那么，根据实质正义的原则，这个社会就是正义的。形式正义是指不考虑结果只追求过程公平的正义。按照罗尔斯的说法：“形式的正义是对原则的坚持，是对体系的服从。” 以打扑克和足球比赛为例，打扑克的过程和一场足球比赛可以被理解为一场社会博弈或互动，其第一步便是要订立规则，而这种规则无疑必须是公平的，很显然，在订立规则时，打扑克者必须手中无牌，参加足球比赛的人也必须没有实际控制足球，这就是处在一种无知之幕之下，无论每个人的牌怎么打，球怎么踢，大家在游戏规则之下都是平等的，只要人们在打牌和踢球的过程中遵守规则，无论结果如何，根据形式正义的原则，它都是合理的、正义的。

　　实质正义和形式正义的划分，在司法领域有人又称其为实体正义和程序正义。一般说，实体正义是指实体法和实体法律行为的公正，程序正义是程序法和司法程序过程本身的公正。根据实体正义，应更关注案件的处理结果是否为各方所共同接受，案件的处理结果要使各方当事人和国家的利益最大限度地得到满足。而根据程序正义原则，案件审理必须严格按照司法程序规则进行，只要按照规则程序办案，无论判决结果如何，那么都是公正和正义的，否则，一个细小的程序纰漏，就可能导致整个案件审理被认为是非正义的，因而判决就是无效的。应该说，程序正义是准确适用法律的的根本保证，一般情况下，它能够防止审判不公和司法擅断。详查中国司法体制实际运作的有识之士都明晓，相对于实体正义而言，程序正义受到重视的程度还是远远不够的，我们有必要在中国大力高扬程序正义原则。只有程序正义真正受到应有尊重的时候，法治化才会落到实处。

　　3、分配正义与矫正正义

　　这种分类方法最早是由亚里士多德区分的。亚里士多德认为，正义可以分为普遍的正义和个别的正义两类。其中，个别的正义又可分为分配的正义和矫正的（平均的）正义两种，所谓分配的正义，就是求得比例的相称，即根据每个人的功绩、价值来分配财富、官职、荣誉等，它是以承认人天生的体力和智力的不平等性为前提的。所谓矫正的（平均的）正义，反映的是人们之间的绝对平等关系，它以人的等价性为依据，对任何人都一样看待，这类正义即适用于双方权利、义务的自愿的平等交换关系，也适用于法官对民、刑案件的审理，如损害与赔偿的平等、罪过与惩罚的平等。一般是来，分配正义是一种实质正义，它所强调的重心不在于前提、资格、机会等纯形式方面的平等，而在于通过这种形式达到事实上的价值和利益的合理分配。而矫正正义有时又被称为交换正义，它主要是在商品交换过程中形成的一种契约性的正义原则，它强调的重心是纯形式上的平等。分配正义与矫正正义的划分方法，对后世影响相当深远，近代以来的许多思想家甚至现代一些著名学者如罗尔斯、哈耶克、诺齐克等都深受此种分类方法的启发和影响。

　　第三、节 正义与平等

　　（一）、平等是正义理想的主要内容之一

　　1、平等是一项重要的正义原则

　　在人类追求历史进步和社会正义的旗帜上，始终赫然显示着“平等”两个大字，平等很久以来就是人们追求的一种美好理想。它甚至被近代以来的无数思想大家视为正义社会存在的前提和基础，十九世纪法国著名思想家皮埃尔？勒鲁说：“现在的社会，无论从哪一方面看，除了平等的信条外，再没有别的基础。” “当今社会，从某方面观察，除此原则外，别无其他基础。” 这种判断虽然有些绝对，但它却说明平等在正义价值中的确占有极其重要的地位。我们站在今人的角度来看，或许皮埃尔？勒鲁的下述说法更符合实际：“什么都不能战胜你们（指人类——引者著）对正义的感情，这种感情并非其他，而是对人类平等的信仰。” 在现实世界中，或许“平等不是一个事实”，但是，“平等是一项原则，一种信仰，一个观念，这是关于社会和人类问题的并在今天人类思想上已经形成的的唯一真实、正确、合理的原则。”

　　，的确，而且如同正义一样，“平等首先突出表现为一种抗议性理想……。平等体现了并刺激着人对宿命和命运、对偶然的差异、具体的特权和不公正的权力的反抗。” 之所以说平等是正义的主要内容之一，是由于：第一，正义可以包含诸多原则，但平等是其中一项最主要原则，平等与正义有着某些颇为相似的特性。如“不平等易，因为它只需要随波逐流；平等难，因为这需要逆流而动。” 这恰恰是正义本身的特性之一；第二，每个人的正义观可能不同，但追求正义实为永恒，平等恰恰亦有此特性：“平等也是我们所有理想中最不知足的一个理想。其他种种努力都有可能达到一个饱和点，但追求平等的历程几乎没有终点。这尤其是因为，在某个方面实现的平等会在其他方面产生明显的不平等。因此，如果说存在着一个使人踏上无尽历程的理想，那就是平等” ；第三，在一定意义上说，没有平等就没有正义，平等是正义的最主要的内容体现之一，以至于人类历史上有相当一些思想家把正义就理解为形式上的平等，因为不管人们出自何种目的，在何种场合使用正义的概念，正义总是意味着某种平等，正义总是要求平等对待。正是因为如此，本书作者赞同皮埃尔？勒鲁在《论平等》一书中所得出的结论：“平等是一项原则，一种信条；而平等这个词的革命象征就意味着：平等是一项神圣的法律，一项先于其他一切法律的法律，一项派生其他法律的法律；”“这项原则，虽然根本不曾付诸实践，但至今仍然作为正义的准则而被接受下来。” 平等是正义原则的最主要的内容之一。

　　2、平等的分类与正义

　　作为一种抗议性理想，平等与正义一样，是非常具有感召力的，也是容易理解的。然而，平等概念本身又是一个错综复杂、随时可能使我们陷入迷津的概念。根据萨托利的看法，平等至少可以从五个方面来理解 ：一是法律政治平等。它关注的是使每个人都有相同的法律和政治权利，即反抗政治权力的法定权利；二是社会平等。它关注的是使每个人都有相同的社会尊严，即反抗社会歧视的权利；三是作为平等利用的机会平等，即对平等的功绩给予平等的承认（例如职务向才能开放）。它关注的是使每个人都有相同的进取机会，即靠自己的功绩获得利益的权利；四是表现为平等起点（或平等出发点）的机会平等，即为了平等地利用机会，从一开始就应该具备平等的物质条件。它关注的是使每个人从一开始就有足够的权利（物质条件）以便得到相同的能力而与其他人并驾齐驱；五是经济相同性，就是说要么使大家有相同的财富，要么一切财富归国家所有。它关注的是不给任何人以任何特殊的经济权利。

　　显然，上述五种平等并不是完全协调一致的，甚至可能发生冲突。然而它们在特定环境下却都与正义原则并行不悖，这其中原因何在呢？其实，社会平等和经济平等不证自明当然符合正义的要求，这里关键是法律平等、平等利用的机会平等与平等起点的机会平等为何共同构成正义的内容？要解析这个疑问，还需进一步分析这三个概念及其内涵。

　　法律平等就是法律地位的平等，法律平等是一种典型的形式平等。这不仅由于法律是社会生活关系的形式方面，许多种平等都需要具备法律这一形式，而且法律本身的特性是不针对任何具体的人和事，它总是抽象地、一般地规定相同情况应予以相同对待。法律平等的另一种说法是“法律面前人人平等”，这至少意味着法律平等应当包括：第一，所有主体人格平等。即每个人都应享有同样的人格尊严，法律应当同等地关怀、尊重和保护每个人的人格尊严，这种平等具有绝对性，它是身份特权的直接对立物。法律人格平等在我国具有特别重要意义，几千年的封建传统造就的将人群划分为三六九等的历史后果，加之封建等级文化的历史惯性影响，使人格身份特权意识至今仍很盛行，为解决这一千古绝症，我国宪法明确规定：“凡具有中华中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这种人格平等的无差别性贯穿于我们整个立法和法律调整过程当中；第二，权利义务的内容平等。即公民在享有法律权利和履行法律义务时具有同等性，这尤其是指公民的基本权利和义务。前面曾经谈到，罗尔斯正义论的第一个正义原则就是：每个人对其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利，也就是说每个人在法律上的基本权利和自由都应该是相等的。其实，只强调权利平等还是远远不够的，要想保证这一原则的全面和真正落实，还必须强调法律义务平等问题。比如纳税是公民的平等义务，只要达到纳税计征点，每个人都应依法纳税，如果因为有所谓名人、明星、要人之故，而公开或隐蔽偷逃税款，那就是对法律平等中权利义务内容平等原则的破坏。

　　如果说法律平等作为一种形式平等在现代社会是一种被普遍接受的正义原则的话，那么，平等利用的机会平等和平等起点的机会平等作为更加现实化的原则，则有可能因为社会关注的侧重点不同而有所区别。实质上，平等利用的平等就是在进取和升迁方面没有歧视，为平等能力的人提供平等利用的机会，这在倡导人尽其才、物尽其用和充分发挥每个人潜能的社会背景下，是最符合正义的一项原则之一。然而，平等利用强调的并不是为一切人提供平等的机会，因为每个人的能力由于先天差异或后天修养不同是有所区别的，平等利用的机会平等关注的不是差别如何造成和如何解决差别，它关注的是给同一级别的人以相同对待。以升学为例，在现今以分数线为高考录取主要标准的背景下，如果考生达到了录取分数线，那么，在其他必要条件亦备的前提下就应该为之提供平等的入学机会，不能因为男女、美丑、父母社会地位等有所区别。只要遵循这一点，录取就是公正或正义的，至于有些考生因为天资欠缺、努力不够或发挥不好造成未能达到分数线而未被录取，则丝毫不影响录取的公正性或正义性，这是典型的平等利用的机会平等，这种平等在这种场合就是符合正义的。而平等起点的机会平等则是一个完全不同的问题，即如何平等地发挥个人潜力，给每个人都提供同样的机会。仍以入学为例，义务教育阶段的小学入学就是典型的平等起点的机会平等。这种平等要求从一开始每个人都应该具备平等的物质条件，面对相同的起跑线，这样才能保障平等地利用机会。这种起点平等与对待平等表面看似冲突，实际上，这两种机会平等之间并不存在矛盾。因为一旦每个人被给予最大可能的公平起点，允许其发挥全部潜力，在这个起点之后，就应该让每个人通过自身的能力和功绩争取上进、获得报偿。因此，平等起点的机会平等与平等利用的机会平等一样，都是符合正义的。

　　3、不平等与正义

　　一般地说，平等是符合正义的。然而这只是问题的一个方面，另一方面，由于平等问题本身的复杂性，在某些情况下，不平等同样是符合正义的。也就是说，我们所说的平等并不是数学上的绝对无差别的平等，而是相对的平等，平等本身并不能绝对地排斥差别的存在。合理的差别对待，虽然在形式上有别于对待平等而看似不平等，但实质上是为了达到更高层次的平等。因此，从这个意义上说，不平等恰恰是正义的一个必要的辅助原则。

　　不平等在一定前提条件下符合正义，那么这个前提条件到底是什么呢？有学者提出，法律对不平等的设定，必须符合这么几点：第一，必须符合立法目的；第二，必须以客观的分类为标准；第三，必须以实质性的差别为基础；第四，必须以促进事实的平等为目标；第五，必须公正。我们认为，无论给出多少限制性条件，最根本的一条应该是以追求结果平等为首要和基本的条件，只要这种不平等的设定，是为了达到结果平等的目的，那么，它就是正义的。

　　这里需要特别指出的是，结果平等与平均主义并不是一个概念。平均主义是一种手段意义上绝对的、无差别的的分配，而结果平等则是一种目标意义上的理想追求。平均主义导致中国人常说的大锅饭，而结果平等则要求一定的差别对待。因为手段意义上的平均主义只是一味地寻求平均，它并不必然导致结果平等。结果平等要求的并不是手段上的绝对平均，“直率地说情况就是如此：要想得到平等结果，我们就要受到不平等的对待。” 也就是：“平等的最终状态必然要求不平等的手段，即要求歧视性的（不同的）对待。” 因此，某些社会制度必须经过特别这样设计，才能保证“事情无论变得怎样，作为结果的分配都是正义的。”

　　现实社会中，因追求结果平等而采用不平等手段、符合正义要求的情况通常是：

　　第一，根据人的需要来分配权利。现代社会普遍规定和确认了法律平等和机会平等，但是，由于一系列的主客观原因，人们实际接近和利用机会却是不平等的，这就极有可能导致一些人的基本需要得不到满足。因此，正义的法律制度就应该“给予那些有困难的人以特殊的关注，因为只有如此，他们才能得到与其他人相当的某种享受生活的机会。” 这一标准显然是以形式和手段的不平等来促进事实和结果的平等。现代法律制度中对妇女儿童和老人的特殊保护、对少数民族和残疾人的特殊关怀，以及失业救济、最低工资制等都是这一“不平等正义原则”的具体运用。这种根据需要来分配权利的情况实际上就是罗尔斯所说的差别补偿原则，即“是有关不应得的不平等要求补偿的原则。由于出身和天赋的不平等是不应得的，这些不平等就多少应当给予某种补偿。这样，补偿原则就认为，为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的的社会地位的人们。这个观念就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。遵循这一原则，较大的资源可能要花费在智力较差而非较高的人们身上。”

　　第二，根据人的社会身份来分配权利。一提到身份，人们会很自然的想到封建等级特权。的确，一般说来，身份总是同传统社会的特权联系在一起，只要人们心怀平等愿望和正义良知，必定对身份特权产生极大的愤慨，以至于众多学者很容易倾向于赞同梅因关于社会进化是“一个从身份到契约的运动”的说法。其实，这种说法虽然有一定道理，但它并不是现代社会和传统社会主要区别的唯一标志。事实上，在现代社会中，仍然存在着根据人的社会身份来分配权利的情况，也就是说，某些身份特权在现代法律中仍然是存在的，而且是必要的。如军人的特权、人大代表的特权、外交人员的特权等，认真说来，这些特权的法律规定，其实是人为地预先设定了一种不平等，但这种不平等却为社会所绝对必需，因此，至少说它是符合现代社会正义原则的。这里的问题只是在于法律设定了不平等以后，对于不平等者来说应该分别在同一层次上予以平等的对待，只要遵循了这一限制，那么，在服从立法目的基础上人为设定的法律不平等就是符合正义要求的，根据人的社会身份来分配权利这一传统特权原则，就应该是被现代社会在一定程度上所限制性接受的。

　　（二）、市场经济条件下的平等与正义

　　中国开始向市场经济体制转轨以后，市场经济条件下的平等与正义问题立即凸显重要起来。市场经济与平等的关系如何？究竟市场经济体制下建立什么样的平等机制才是符合正义的？市场经济机制下平等与其他价值诸如自由等如何依据绝对正义原则进行协调？所有这些问题不仅是经济学家、社会学家、而且是法学家必须回答的问题。

　　1、市场经济需要法律平等

　　市场经济呼唤法律平等，法律平等只有在市场经济条件下才能最大限度地得以实现，这实际上是无数思想家和人类的实践已经证明了的命题。早在十九世纪中叶，马克思主义的奠基人就曾明确指出：“在流通过程中发展起来的交换价值，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物，它是自由平等的现实基础。” 在当代，著名伦理法学家罗尔斯也指出：“市场体系还有另一个更有意义的优点，即在必要的背景制度下，它是和平等的自由及机会的公正平等相协调的。” 因此，这里的问题不再只是市场经济需不需要平等，而是中国市场经济体制下需要什么样的平等才更符合社会正义要求的问题。我们的看法是，中国市场经济条件下必须着重解决好如下两个平等问题：

　　第一，关于中国市场经济条件下的身份平等问题。自然经济条件下天然地要求身份不平等，计划经济条件下自然地形成身份不平等，而市场经济条件下必然地呼唤身份平等。身份平等问题在我国尤其是一个重要问题，这不仅是因为几千年身份特权制度造成的惯性影响将会持久发生作用，而且计划体制下形成的一系列的身份和等级的划分，将会直接阻碍市场经济的健康发展。中国步入市场经济的过程中，所有社会主体，不论是公民还是法人，都面临着要求身份平等的迫切问题。就公民而言，市场经济条件下必须解决好在计划经济时遗留下来的由于出身、户籍、城乡、男女、阶级、阶层等身份因素造成的公民在就业、通婚、招生、提干、入党、晋升等多方面的不平等待遇，这样，才能充分调动公民个体的积极性；就法人而言，必须解决好国有、集体、私营、外资、合资等不同身份类型的企业在税收、人才、物价、贷款、用地、原材料供应、产品进出口等方面的公平合理待遇问题，这样，才能最大限度地发展社会生产力。

　　第二，关于中国市场经济条件下的竞争平等问题。各国历史经验证明，完善的市场经济必须有充分公平的竞争，竞争平等可以说是市场经济条件下正义价值最为集中的体现。与平等的内在特性相联系，竞争的平等也可以包括竞争机会的平等和竞争结果的平等。良性运行的市场经济所要求的是竞争的机会平等，而不是竞争结果的平等。竞争机会的平等，必然导致竞争结果的不平等。一般说来，只要市场经济的主体竞争机会平等，在此基础上优胜劣汰，造成结果不平等恰恰是正义的体现。具体说，竞争的机会平等包括起点的竞争平等和过程的竞争平等。起点的竞争平等如同田径比赛的百米赛跑一样，所有运动员必须站在同一起跑线上，相应的，所有参与市场竞争的主体都必须处在大致相同的起点上，这通常表现为所有市场主体都应该具有平等的法律地位，具有同等的权利和义务，尤其是不能因为市场主体身份不同而受到歧视性待遇。与起点的竞争平等同样重要甚至更为重要的是过程的竞争平等。过程的竞争平等是市场经济条件下竞争平等的核心，一般说，过程的竞争平等包括竞争规则的平等和竞争手段的平等。它要求竞争要向所有市场主体平等地开放，所有主体一律按照严格平等的竞争规则、手段参与竞争，并按照严格统一的竞争标准评价竞争的成败得失。应该说，平等的市场竞争规则是市场经济运行的基本前提条件，所谓市场竞争规则，是指在市场经济运行过程中逐步形成的市场活动惯例，并且通常是以法律、法规、契约、公约等形式表现出来的市场运行准则。这些准则成为一切市场行为的规章，或者说，市场竞争规则实质就是把各个市场主体的经济法律行为合理化、有序化的各种规范和制度。只要市场主体按照公正有效的市场规则进行竞争，市场规律诸如价值规律、供求规律、经济周期规律、平均利润规律等就会正常发挥积极作用，大力发展社会生产力，促进社会正义就有了坚实的保障。

　　现在的问题是，我国们市场经济尚处在建立的过程中，还远远没有达到完善的程度，因此，竞争起点和竞争过程中不平等的现象是非常普遍和常见的。这里我们不再去罗列这些现象本身，只想简单指出这种竞争不平等会带来极其严重的后果，并极有可能最终断送市场经济。具体说，竞争不平等不仅会造成市场经济的严重低效率（这是被经济学家反复证明了的命题），而且它会极大地挫伤市场主体的积极性。因此，为了解决竞争平等问题，中国市场经济建立过程中的国家干预又是不可避免和绝对必需的，然而，国家干预又涉及到如何保护竞争主体的自由问题，因此，如何解决好平等与自由的协调问题是市场经济条件下社会正义的一个不容回避的基本问题。

　　2、平等与自由的协调是市场经济条件下社会正义的基本要求

　　市场经济需要强化平等，市场经济也需要保护自由：“那些对社会的起源和目的最深思熟虑的人，那些对平等具有最崇高想法的人，也仍然需要用自由这个词来表达他们自己本性的尊严。” 的确，自由与平等是法的两项基本价值，这早已成为学者们的共识。其实，人们对这一点早就有所认识：“民主主义原来的观念和理想是把平等和自由两者结合起来当作是相互关联的理想。” “把平等与自由统一起来的民主理想就是承认：实际具体在机会与行动上的自由依赖于政治和经济条件下平等化的程度，因为只有在这种平等化的状态之下个人才有在事实上的而不是在某种抽象的形而上学的方式上的自由。” 然而，问题并不在于平等与自由要不要协调，而在于如何协调才最符合社会正义的要求。这是一个相当困难的理论和实践问题，因为平等和自由概念的多义性，不仅为在理论上理顺二者协调关系带来了相当难度，而且在实践中也产生了如何解决二者之间的经常性冲突并使其各自达到最大值的迫切要求，尤其是在中国市场化过程刚刚起步的现阶段，正确处理好平等与自由的关系，不仅关系到每个人的发展，而且关系到整个中国社会主义市场经济体制的建立和完善以及社会的全面进步和发展。

　　市场经济条件下的平等与自由的关系协调，可以在两个领域中讨论：一个是思想政治领域，一个是社会经济领域。而这两个领域中平等与自由的冲突与协调，都会在法律领域中清晰地表现出来。

　　第一，思想政治领域中平等与自由问题。在纯粹的思想政治领域，平等与自由关系的最大特点是基本一致、不存在冲突的。在这个领域中平等与自由的协调关系，不仅被法律（通常是宪法）所确认，而且为大多数思想家所赞同。人们普遍承认，个人在政治法律上的基本自由是平等的，任何人都不能以任何非法定的理由对公民的基本政治法律自由进行限制，否则，对公民基本自由的剥夺和非法限制，也就意味着对平等的破坏。因此，基本政治法律自由总是同平等相联系，即这种自由是平等的自由，每个人都和其他任何人一样，享有同等的生命价值、良心和信仰自由、人格尊严等，从这个意义上说，平等是自由的必要条件，没有平等，也就没有完整的政治法律自由；而基本自由恰恰又是平等得以实现和体现的载体和存在方式。所以，在思想政治法律领域，平等与自由的关系是你中有我，我中有你，二者相互配合和协调。从根本上说，这也是政治正义的要求和体现。

　　第二，社会经济领域中的平等与自由问题。在社会经济领域，平等与自由存在着尖锐的冲突和对立。从一定意义上说，社会正义的实现，非常关键之点在于如何协调和解决二者在这个领域中、尤其是在收入和社会财富分配层面的严重冲突与对立。因为市场经济条件下，体现在经济领域中的自由与平等关系问题，实际上包含两个层面，即市场运行层面和财富分配层面，如果说在市场运行层面解决平等与自由的协调问题相对还是比较容易的话，那么，在收入和财富分配层面解决平等与自由的协调问题，则显得非常困难。这里的关键之点在于如何限定国家在解决这个问题中的地位和作用，即究竟如何确定国家介入收入和财富分配及再分配的范围和程度，才能保障国家行为和社会制度都符合社会正义的要求。因此，由于平等与自由在经济领域中不能自发协调和解决冲突，在此情况下，由国家出面进行国家干预实属必然，这就要求国家必须在平等与自由冲突的时候作出抉择，是容忍不平等的存在以全面捍卫个人自由权利，还是牺牲个人的某些自由以换取更大的社会经济平等。对此，不同国家有不同的做法，不同的学者也有不同的回答。

　　在经济领域自由与平等的关系问题上，学者们的主张可划分为自由优先论、平等优先论和调和论。一般认为，哈耶克、弗里德曼、诺齐克等是自由优先论者，罗尔斯是平等优先论者。如哈耶克认为，自由是首要的，不平等在市场秩序中由于人的行为结果的不可预测性是必然的，而且也有助于物质进步和减少贫困，企图消灭不平等就会取消法律面前人人平等，取消法治。因此，哈耶克强烈反对国家干预，他认为，对市场的任何干预都会损害价格的功能，因而导致经济低效，假如不在原则上排除一切干预行为，我们就会为一系列的干预行为提供舞台，这些干预行为加起来就会完全毁掉自由。正是基于此，有人称哈耶克为本世纪传统自由主义构起了最复杂和最全面的防御工事。这种自由优先论的理论基础应该是诺齐克关于国家应当是“最弱意义上的国家”思想。诺齐克认为：国家应当是“一种仅限于防止暴力、偷窃、欺骗和强制履行契约等较有限功能的国家，而任何功能更多的国家都将因其侵犯到个人不能被强迫做某事的权利而得不到证明。” 这表明，自由优先论者极力限制国家对市场经济体制运行的干预，捍卫古典意义上守夜人式的国家，这实际上也就捍卫了市场中的经济自由。他们承认市场运行会产生不平等，但纠正这种不平等不能以牺牲个人自由为代价，因为不平等是通过合法过程产生的，它本身也就是合法的。不平等当然会造成一部分人的不幸，但是，不幸并不等于不正义。与自由优先论者相反，罗尔斯认为，正义即使是经济领域中的分配正义也应该以平等为前提，所有社会的自由和机会、收入和财富以及自尊的基础都应被平等地分配，除非某种不平等分配有利于最不利者。正是因为如此，罗尔斯被视为平等优先论者。其实，仔细玩味和推敲罗尔斯的第一和第二正义原则，本书作者倒是赞同这样的观点：“他（指罗尔斯——引者著）试图结合自由与平等，调和其间的冲突，想在不损害自由的前提下，尽量达到经济利益分配的平等，在不'损有余'的前提下达到'补不足'.罗尔斯不是处在一个极端（或者说，他与诺齐克客观上处于一种对峙状态是由某种社会条件造成的），而诺齐克倒是处在一个极端，即强调自由权利的极端。” 因此，与其说罗尔斯是一个平等优先论者，还不如说他是一个平等与自由的调和论者。因为正如牛津大学德沃金教授在《认真对待权利》一书中所指出的那样，平等是比自由更抽象、更一般的概念，我们可以从平等演绎出自由，却不能从自由演绎出平等。而罗尔斯在强调平等作为正义原则的时候，时时地注意顾及平等向自由的演绎以及平等与自由的协调，这在我们前面反复提到的罗尔斯的两个正义原则当中能够得到充分的证明。

　　第四、节 法与正义的关系

　　（一）、思想家论法与正义的关系

　　法价值论的问题大多是带有一些贵族化倾向的思辩问题。因此，一般地说，作为法价值论中最为抽象的法与正义关系问题只能是、也应该是思想家关注的焦点。古今中外思想家对法与正义关系的解析是各不相同的：

　　1、中国古代思想家在法与正义问题上的看法

　　中国古代思想家在法与正义问题上看法有一个突出的、令人慨叹的特点，这就是几乎所有思想家在法与正义问题上的主张高度惊人的一致，他们千人一面地认为，只要法这种工具手段能够维护皇权统治，那么，它就是绝对正义的。可以认为，中国古代思想家的正义观是家国、君国主义的正义观，手段意义上的法只要能够为君主稳定社会秩序服务，它也就实现了法的目的，因而也就被认为是正义的。这种情况的产生，主要是基于如下两点原因：第一，中国古代思想家对法的理解很早就形成了基本的共识。先秦儒墨道法等诸子百家虽然唇枪舌剑、争论得如火如荼，但他们却共同默认法的定义，即一致认为法是帝王治民之具；第二，数千年的封建大一统格局使得后世思想家们认为没有必要再对法与正义的关系问题作进一步的解析和思辩，因此，中国古代思想家对法与正义关系的理解达到了空前的统一。

　　2、西方思想家论法与正义

　　与传统中国社会的情形不同，法与正义的关系问题，一直是西方思想家、法学家关注的重点问题。从古至今，无数西方思想家投入了探讨法与正义关系的行列。概而言之，主要有下列三种主张：

　　第一，认为法是正义的化身，法本身与正义是等同的。这种观念在西方产生很早，古希腊时期的著名思想家柏拉图是这种主张的积极拥护者和宣传者。柏拉图认为，法律是正义或公正的体现，并且从两个角度予以了论证。从个人角度来说：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物” ；从个人与政府关系角度来说：“凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。” 把法视为正义本身，是人类社会早期，法学尚未取得独立地位、法学仍然包容在哲学和伦理学体系中的必然结果，但与此同时，这种思想意识也开启了人类从此走上了探索法与正义关系的漫长历程……

　　第二，认为法与正义有密切关系，正义是衡量法律好坏善恶的一项最重要的标准。这种思想最早源自亚里士多德。亚里士多德认为，法律是政治上正义的体现，法律必须以促进正义为目的，他说：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。” “法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的[永久]制度。” 这种思路后来成为西方历史上绵延久远、影响至深的自然法学派的思想主线，所有自然法学派的代表人物都认为法律（实定法）应该以正义（自然法）为依归。当然，西方正义自然法在古代呈现出自然主义倾向，在中世纪呈现出神学主义倾向，而在近代以后呈现出理性主义倾向，但无论怎样，所有自然法学者都坚持法律二元论，认为在现行实定法之上存在一个正义自然法，认为正义是衡量实定法好坏善恶的唯一标准，即“法律只有以自然法为根据时才是公正的，它们的规定和解释必须以自然法为根据。” 这实际上是在法价值领域打出了“恶法非法”的旗帜。它不仅在启蒙时代具有重大意义，而且在当代对于法律改革和促进社会进步仍然起着重要作用。

　　第三，认为法与正义是无关的，或者至少是没有必然的联系。这一思路一直为西方三大法学派之一的分析法学派所坚持。分析法学派的创始人约翰？奥斯丁认为法理学只应该研究实在法，随着法治化的进程，以追求正义等价值为特征的法律理性主义应当让位给法律实证主义，因此，法学研究不仅在对象上应该仅限于实在法，而且在方法上也仅仅应该重视对法律规范结构的分析，特别是对法律规范逻辑结构关联上的分析，而不必过问这些法律本身的好坏，只要法律在形式上被合法地制定出来，就应当被严格地遵守，即所谓“恶法亦法”。在现代，凯尔逊进一步把奥斯丁的分析法学发展为纯粹法学。凯尔逊认为，真正科学和纯粹的法学，只能是客观地把实在法律规范作为唯一研究对象，而排除任何社会学、政治学、伦理学、心理学的因素，尤其是要排除价值判断因素。因此，在凯尔逊看来，那些被用作正义标准的规范，是因人而异的，正义的内容不服从理性决定的检验，理性研究也并不能证实正义所应当服务的社会目标，用一种具有认识意义的方法来识别为一个正义的社会生活秩序所应当竭力促进的其他最高价值，也是不可能的。结论就是：正义观念必须被认为是无理性的理想，法律与正义没有任何关系。

　　（二）、法与正义的一般关系

　　1、法必须有自己的正义追求

　　上面谈到，分析法学家反对研究法的价值追求问题，不承认法与正义有其内在的联系。我们认为，造成这种情况的原因，除了这些学者的阶级偏见因素以外，还有以下两点值得注意：其一，分析法学产生在特定的历史背景之下，在十九世纪分析法学诞生的时候，西方社会已完成法律启蒙的历史任务，按照早期分析法学家自己的说法，法所应当追求的正义等价值都已包含在现行法当中了，随着法治化的加强，法学家的任务就是完善法的技术性操作，不必再去深究法的价值追求问题了；其二，随着学科的分化和发展，法学得以独立，法律专家得以产生，分析法学显然是从法律专家的角度、而不是从法律思想家的角度考虑问题的。我们认为，法学独立、学科分化，这是事实，也是历史发展的必然和趋势，但是，无论如何，一个理性的民族，在任何时候都不能停止对法价值的思索和探求。因此，如果说部门法学家、法律专家可以不考虑法与正义关系问题，那么，法哲学家、法律思想家研究法律问题却不能绕开正义这一基本价值判断。因为，在当代社会，法作为一种理性极高的社会现象，它早已大大超出了最初的工具论意义，而有着极强的价值论意义。

　　2、法与正义的联系和区别

　　我们不赞成分析法学家把法与正义完全割裂的主张，同时，我们也不完全赞成自然法学派把法与正义等同起来的看法。不错，法必须体现一定的正义要求，法最终必须以正义为依归。甚至，当我们面对中国法制现实反观中国法律传统的时候，进而可以在一定程度上同意法律二元论的主张，承认法律二元论对中国当代法制建设有着极为重要和积极的意义，但是，法与正义毕竟是各自独立的两个范畴。虽然法可以被视为正义得以体现的外在形式，正义可以被视为法所追求的主要内容，但法的内容不仅仅是正义问题，法除了要体现对正义等价值的追求以外，还应包括人们对一定客观规律的认识，包括人们对调整社会关系的经验、方式、方法的总结和提炼。所以，不能把全部法律问题归结为正义问题，正义问题虽然是法律的核心价值追求，但却并不是法的全部。

　　尤其重要的是，法与正义作为两种不同的社会现象，从表面形式到内在本质都存在着显而易见的区别。按照马克思主义的主张，法与正义至少有如下几点差别：

　　第一，法体现一定的正义观，或者更确切地说，法体现的是统治阶级的正义观，但是，统治阶级的正义观不等于法。统治阶级的正义观必须经过一定的程序，即通过国家立法机关制定或认可为法律，才具有法律的性质。

　　第二、法体现正义，但并不是所有社会正义都体现在法律当中，正义存在于多种媒体之中，甚至相当一部分是通过不那么明确具体的形式表现出来的。因此，任何正义观，即使是统治阶级的正义观，也不可能全部进入法律领域。进而言之，即使某些正义观体现在法律当中，其本身仍然有其独立存在的价值，并可能广泛存在于多个领域。

　　第三，法律多以规范形式存在，而正义多以原则形式存在；法律是肯定的、明确的、具体的，而正义往往是抽象的；法律一般明确规定权利、设定义务，而正义作为一种应然之则，通常只是指出希望或者要求人们作出某种行为。

　　（三）、法创制和实现过程中的正义问题

　　1、正义要求上升为规范化的法律是法创制所要解决的主要问题

　　法的创制，通常是指一定的国家机关在其法定职权范围内，依照法定程序，制定、修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动，也就是法律的立、改、废活动。法的创制从内涵上说，大体相当于广义上的立法。任何国家的存在及其对社会的有效治理都必须以存在广泛的立法为前提，即使在专制的中国封建社会、甚至先秦进而三代时期也概莫能外。如战国时代的《商君书？更法》记载：“伏羲、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒，及至文、武，各当时而立法，因事而制礼。”这大概是中国最早出现“立法”一词，不过，这时的立法概念主要是指制法设刑，与现代意义上的法创制概念略有区别，决定这一区别的因素可能有许多，但关键之点在于其内容所体现的人们的正义要求不同。

　　具体说来，法的创制说到底是将一定的意志上升为国家意志，从而成为规范性法律文件。而这种意志的上升过程，实际上是一定的正义要求被提升的过程。不同国家、不同社会、不同时代的不同人群，人们的正义要求是有很大差别的，按照马克思主义的看法，法是统治阶级意志上升为国家意志的体现，当然，法首先应该反映的是统治阶级的正义观。一般地说，统治阶级的正义要求先于法律的制定，由统治阶级的正义要求而导致立法动机和实际立法行为，从而使一定的正义观通过法律的形式固定下来。这里的问题在于统治阶级的正义观究竟是依据什么而产生的？我们认为，按照马克思主义的看法，其最根本的原因当然是客观的社会物质生活条件，而其最直接的原因应该是统治阶级对其自身利益的认识和把握。我们说，认识和协调利益是法创制的核心内容，法是利益分化和利益冲突的产物，作为社会制度最核心组成部分和最广泛表现形式的法，如果从其产生根源、发展动力、调整对象的角度看，实质上就是利益制度，即保障和维护利益的制度。任何个人、集团、阶层、阶级都有自己的利益要求，在人类追求社会正义的历程中，无数圣人贤哲也曾力求设想在法中体现所有这些利益主体的利益要求，然而，在阶级利益根本对立的社会里，现实中法总是维护着统治阶级的利益，它总是基于统治阶级的利益要求，形成占主导地位的统治阶级的正义观，并进而被规范化、法律化。

　　2、法实现过程中诉讼正义问题的尤其重要性

　　法的实现，实际上是指已经形成的法律规范在社会中转化为现实的问题。对于法律规范转化为现实，通常有两种表述，即法的实施和法的实现。的确，这是两个非常接近的概念，但却不宜把二者混淆。法的实施（enforcement of law ）是法律规范的要求在社会中获得实现的过程和活动，它是将法律规范的要求转化为人们的行为、将法律规范中的抽象意志转化为现实关系的过程；而法的实现（realization of law）则不仅指法律规范转化为现实的过程和活动，而且更指这一活动所产生的结果，它强调的是法律规范在人们行为中的具体落实，即权利被享用、义务被履行、禁令被遵守。因此，如果说法的创制是要使现实的正义要求上升为应然的法律，那么，法的实现则是在一个新的层次上将应然的法律转化为已然的现实，从而使得正义要求获得具体实现。

　　法的实现，从某种意义上说就是法所体现的正义的实现。法和正义可以通过两种方式或途径获得实现：其一是法的遵守；其二是法的适用。前者是指只要人们不有意识地规避和违反法律，法所追求的正义就实现了，它不需要任何其他机关和个人的外力介入，而后者则是指国家机关和国家授权单位按照法律规定运用国家权力、将法律规范运用到具体人或组织的专门活动。

　　我们认为，法的实现的两种形式在促进正义实现的过程中都具有重要意义，同时，我们更认为，法的适用过程中的正义问题，即广义上的诉讼正义问题，尤其具有特殊重要意义，这不仅是由于法本身的特性所决定，而且是因为，从一定意义上说，诉讼正义是社会正义的最后一道屏障。这一点对于狭义上的司法诉讼领域更是如此，一个社会机体，哪一部分都可能出现腐败和存在一定问题，然而，惟独司法诉讼领域绝对不可以丧失其公正、正义的本色。如果说社会机体的其他部分出现不正义的情形尚可补救的话，那么，司法领域特别是诉讼过程出现问题则是灾难性的、毁灭性的和绝对无法挽回的，这是因为司法诉讼的设立，其目的就是为了矫正法在实施过程中产生的各种不正义，如果矫正环节本身出现了不正义，那么，“不能正其身，如正人何？” 从这个意义上说，诉讼正义乃是法实现社会正义的最关键环节。换言之，诉讼正义在法的实现过程中具有特殊重要性。这不仅是理论的思辩，而且在当今中国社会现实条件下也是一个值得我们高度关注的问题。 　　（王振东）

　　来源：中国法理学网