法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（三）

发布日期：2009-11-12 文章来源：互联网

六法治的正当性
把法治理解为现代法律运动的一部分，则其正当性问题与在中国建立现代法律制度同时发生。
晚清，关于新法的性质及其与中国传统法律尤其是所谓礼教所体现的社会价值之间的关系诸问题，曾经发生激烈的论辩。然而，由于继之而来的两次重大历史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科学为口号、旨在破旧立新、改造"国民性"的新文化运动，整个景观发生了戏剧性的变化。首先，作为政治革命的成果，一套合乎现代政治原则的政治制度和国家组织开始被建立起来，政治参与的方式、途径和范围也发生相应的变化。其次，随着新文化运动的展开，新的价值观念和政治理念得以在更大社会范围内传播，民主、科学、宪政一类现代观念迅速成为占统治地位的意识形态。尤其自1921年袁世凯复辟帝制失败之后，共和制度和宪政理念的正当性愈发不可动摇，以至在新一轮的权力角逐和政治斗争中，"民主"和"宪政"成为不同政治力量经常运用的最方便也是最有力的武器。
50年代以后，随着中国现代法律运动的中断，法治的理念也被抛弃。尽管从54年到78年，先后有三部宪法被制定出来，82[82]但是这些宪法实际上只是政策的表达，因此既不能规范政府行为，也不能保护个人权利。这一以极端的人治为特征的政治实验，如前文所述，造成了极其严重的社会后果，正是因为意识到这一点，中共领导人才在70年代末改革伊始就重新提出了"民主与法制"的口号，并且很快制定了新的宪法（1982）。这时，法治的正当性问题再次被提出，只是，与现代法律运动前期的情形相比，人们现在所面对的情况已经有许多不同。
晚清围绕新法中若干条款的论争，基本上是一场上层精英之间的论争。其时，不但社会结构没有改变，政治结构也还不曾大变，以至当时的论争主要集中于文化价值的层面。83[83]此后，随着现代国家政权与法律制度的逐步建立，早先主要被视为（文化）价值冲突的问题逐渐扩大到制度层面，成为政治的、法律的乃至社会的问题。84[84]然而，直到40年代末，由于国家统一尚待完成，更由于社会结构的改变甚为有限，法律在政治生活与社会生活中的作用并不十分突出。50年代以后，随着社会主义改造的逐步推行、计划经济的全面实施和全能政治的最终确立，个人、社会、国家的关系发生了结构性改变，这使得80年代以来包括重建法制在内的改革不可避免地涉及到整个社会，不但是所有的社会阶层，而且是社会的所有方面。这也使在中国推行法治所面临的问题比以前更充分和更清楚地表露出来。
今天，法治的正当性所面临的挑战可以被归结为由显而隐的三个方面。
首先，在最显见的层面上，法治所面临的威胁来自于政治上对"法治"的操纵。80年代以来"法制"（法治）口号的重新提出，可以被看成是统治者寻求新的合法性的努力。过去数十年间政治实验的失败，尤其是指导这一实验的意识形态的失败，使得对一种新的具有合法性的意识形态的需求甚为迫切。而"法制"（法治），一种被认为与"改革开放"、市场经济、现代化以及"社会进步"观念联系在一起的秩序模式，确实具有替代旧的意识形态的功效。这种转变的背景使得当下轰轰烈烈的法律改革运动同时具有两种彼此矛盾的倾向：一方面，因为强调依法治国，法律制度的建设和法律观念的传播均有明显的进步。更不用说，在中国历史上第一次如此大张旗鼓地鼓吹"法治"，无疑使更多的中国人（不仅是政府官员和学者，而且是普通民众）比过去有更多的机会去思考和亲近法治的理念。但是另一方面，由于"法治"所具有的意识形态色彩，它又很容易为统治者所操纵，成为一种装点门面的招牌，有名无实。比这更糟糕的是，由于"法治"不能被认真地对待和实施，人们将对法律改革乃至法治本身产生怀疑、甚至失去信心。这正是今天日益严重的"司法腐败"现象给予人们的警示。
其次，较政治上操纵法治更深一层的对于法治的挑战来自于社会变迁本身。在传统社会，个人并不直接生活在国家的监控之下，法律规则与其他社会规范之间以及与个人生活经验之间的裂痕和冲突也不十分显著。而在现代社会，随着官僚体制的扩展和社会制度的理性化，法律在变得无所不在因此也越来越重要的同时，也变得越来越技术化和疏离于个人社会经验。此外，由于现代社会生活的日益复杂化，尤其是福利国家的出现，行政规章和自由裁量在规则系统中的空间也有扩展之势。这两种变化趋势都对法治理念提出挑战。85[85]中国在由传统社会向现代社会的转变过程中，不可避免地面临同样的问题，不同的只是，中国的现代法律运动有一个文化移植的背景，中国的社会变迁是一种规划的社会变迁，因此，在这里，法律与个人经验的疏离不仅是技术性的，同时也包含了文化冲突的成分；而国家在社会变迁过程中的主导角色，尤其是全能政治实践中国家与社会关系的失衡，既令人们对法治的要求格外迫切，也使得法治的实现特别困难。最后，由于没有经历19世纪自由放任的资本主义发展阶段以及与之相应的"法治"，中国社会所面临的要求法治的挑战便成为一种"后法治"时代的"前法治"危机。换言之，中国社会必须同时面对和解决某些其他社会在不同历史阶段分别遇到和处理的问题：既要实现真正的法治，又要在缺乏法治经验的情况下适应当代社会的复杂性；既要清算全能政治的遗产，又要充分肯定现代国家在社会发展过程中的重要性。

最后，也是最难为人们意识到的，是法治在所谓文化层面上遭遇的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用，涉及人们对规则的看法，也涉及人们对法律与正义的关系的看法。正如我们所见，传统中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系，相反，他们常常诉诸法律和运用规则，肯定法律与正义之间的内在联系。只不过，法律在人们的心目中并不据有至高无上的地位，规则如果妨碍结果的公正，就可能被违反甚至遭到抛弃。同样，为了实现实质正义，人们经常漠视和牺牲必要的程序。在这样一种传统中，法律当然被视为手段，并且仅仅被视为手段。与现代法治理念杆格不入的就是这种根深蒂固的法律工具主义传统。
从理论上说，上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的，实际上，当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的一种努力。显然，循着同一方向还有许多工作可做，比如，提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督，等等。但是，如果我们的视野仍然限制于法律制度之内，而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面，如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相对自主性的社会的发展，特别是，如果我们只关注法治本身而不重视民主制度建设，则法治所面临的挑战很可能难以克服，在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。

民主的法治
在讨论法治概念的时候，我们有意识地引入形式化和程序性的法治理论，以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来。这样做的目的，是要更好地了解法治的性质、功能和限度，了解不同制度设计和制度安排之间的关系。正如我们所见，在中国建立法治秩序的要求有其内在根据，但是单靠国家去推动法律建设，并不能达到实现法治的目标。要实现法治，必须有民众的参与，必须有一个国家"之外"的多元社会的存在。易言之，法治的实现与民主制度的发展有密切关系。一种健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战，确立法治的正当性。

在政治方面，民主的这种重要性是显而易见的。今天，中国的法治事业最直接最明显的挑战来自于"司法腐败"，因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念，威胁到法治的正当性，不仅如此，它还塑造了一种有害于法治的生活经验，使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式，因此也很难了解和享有法治的优长。而所?quot;司法腐败"之所以如此有害，恰恰是因为这种现象具有深刻的制度根源。"司法腐败"表现为滥用权力，也源于对权力的滥用。而在缺乏对权力的合理分配和制约的地方，滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去20年里，我们看到，人们通过比如人民代表大会和公共舆论监督机制，与滥用权力和腐败现象进行了顽强的斗争。我们不能说这种斗争没有奏效，但是很显然，这种努力的结果非常有限。因为，已有的民主机构如人民代表大会，由于缺乏真正的民主基础，也由于受现行政治体制限制，并不能充分行使其依法享有的监督职能。一般舆论监督，更因为资源与空间甚为有限，不可能对政治权力形成有力的制约。更不用说，迄今为止，民主参与的方式仍然受到很大限制。但是，从民众对滥用公权、以权谋私现象的憎恶里，从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象进行不懈的抗争中，我们不但可以确知大众对于民主参与的热情，而且可以期待广泛的政治参与对权力制约产生的积极影响。只有到那一天，人们才可能把法律与公正联系在一起，才可能尊重法律，相信法治。
民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。一方面，通过加强基层社会的民主制度，提高社区自治程度，推动社会的多元发展，人们可以更多地管理自己的事务，从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另一方面，广泛的民主参与，尤其是对立法和司法过程的民主参与，有可能大大缩小目前存在的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述，这种脱节部分地源于近代以来的社会变迁：一方面，国家在"改造"社会的过程中常常要"超前立法"，另一方面，在变革时期，社会生活的迅速变化又经常造成"法律滞后"。这两种情况下法律与社会的脱节都因为立法中的所?quot;长官意志"而加强。在现行体制下，立法程序虽然较以前细致和合理，但基本上仍然保持着一种"计划型"的和非民主的特点。由于缺少沟通渠道，个人的和团体的利益以及一些地方性利益得不到适当的表达，更难对立法产生影响，相反，行政部门在保有大量规章制定权的同时，还以各种方式影响立法，力图维护其部门利益。在80年代以来因为社会转型和制度变革引起利益重新分配的条件下，这一现象尤为突出。与立法方面的情况相比，司法方面民主参与的途径更为有限，虽然法律很早就建立了人民陪审员制度，但是这种制度始终流于形式，并不能真正发挥其作用。因此，即使只是利用现有制度，司法的民主化程度也将大大提高。

最后，广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验，而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起的时候，法治的正当性就会牢固地建立起来。可以注意的是，作为"五四"新文化运动的口号之一，民主的理念比法治的概念更早为中国民众所了解，部分地因为这个原因，在过去的一个世纪里，"民主"的口号远比"法治"更加响亮，也更容易亲近，以至人们有理由认为，民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而，这并不意味着民主制度在这里遇到的问题比较法治所遇到的更少或者更容易克服，实际上，民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去20年里，以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化，同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情，但总的来说，一个具有多元性和自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度不仅没有建立起来，而且还面临种种难以克服的制度上的障碍。其中一个突出的问题，恰恰是法治不存。86[86]
法治的民主
在强调了民主制度的发展对于实现法治的重要意义之后，我们不能够忽略这一关系的另一面，即宪政和法治对于一种健全的民主制度的不可或缺的重要性。
从历史上看，民主和法治之间并不一定存在互为条件的关系，在特定条件下，一种民主制度可以在存在于一个没有法治的社会，相反，一个法治社会也可能不需要公民的政治参与。87[87]然而，正如我们所见，这至少不是当代中国社会所面临的情况。在中国，法治的目标必须在广泛政治参与的情况下才可能实现，同样，真正的民主制度的发展不能没有法治的保障。这不仅是因为，公民依法享有的政治自由如言论自由和结社自由本身即是实行民主制度的基础，也不仅是因为，在现代社会，包括民主制度在内的所有重要的政治和社会实践均不可避免地借助于法律的形式来表达，并因此而获得制度上的保障，更是因为，中国近代尤其是最近50年以来的民主实践，以一种无可辩驳的反面形式向我们证明，没有法治的民主不仅缺乏制度保障，不能够持久，而且容易被滥用而变得畸形，甚至产生灾难性的后果。史无前例的"无产阶级文化大革命"就是这样一个显明的例证。
自然，人们可以说，"无产阶级文化大革命"期间实行的所谓民主并不是真正的民主，而不过是在一种激进的民主口号掩盖下的受到操纵的虚假的民主。的确如此。但这只是证明了民主可以被滥用这一事实。最耐人寻味的是，这一假民主之名实行最激进的政治实验的历史时刻，也正是中国历史上法律被漠视、个人自由和尊严被牺牲最严峻的时刻。这段历史经验向我们揭明，没有法治所保障的个人自由，民主可能被利用、滥用和扭曲到何种程度，社会秩序与个人尊严可能蒙受怎样可怕的损害。这段历史还提醒我们，民主和法治所保障的利益和价值不同，它们各自要求的条件也不同，因此，即使在一般情况下，我们也必须考虑它们二者之间既互相支持又互相制约的微妙关系。
的确，民主和法治指向的目标并不相同。民主的要义是公民的政治参与，是自我管理和多数原则，而法治的基本旨趣是限制专断的权力和保障个人自由。虽然在一方面，享有基本的个人自由是公民政治参与的前提，而公民通过政治参与又可能进一步拓展个人自由的空间；但是另一方面，这两种目标之间又可能存在某种内在紧张。因为，民主的多数决定原则既可能受多数人自我利益甚至激情的左右而令少数人利益蒙受损害，也可以在追求集体性目标的同时忽略甚至牺牲个人权利。88[88]在中国的语境里，这种情形尤为突出。在传统的价值序列里，国家利益、社会利益、集体利益都无可置疑地优先于个人利益，为满足前者，常常可以牺牲后者，同样，相对于多数（尤其是所谓"大多数"），少数人的利益和权利总是被置于某种次要位置。近代以降，这种价值排序并没有因为政治革命或者社会变迁而改变，相反，它在持续多年的"救亡"运动和后来的共产主义革命运动中得到延续甚至强化。因此，毫不奇怪，我们熟悉的对民主的要求可以是"人民当家作主"，"大多数人的利益"，"群众"自治，"社会"监督，等等，但是绝少涉及个人自由和个人权利，而在民主实践中，以民主方式侵犯个人权利之事，无论过去还是现在都屡见不鲜。此外，我们还注意到，在缺乏法律制约的地方，基层社会的民主同样是脆弱的和容易被人利用和操纵的，其结果，社区自治有可能蜕变为某种地方势力的"独立王国"，在那里，个人也许可以较少受到国家的直接干预，其代价则是一种新的依附地位。89[89]显然，在这两种情况下，法治都是绝对必要的。
法治与民主的另一种区别是，法治要求国家的直接介入，民主却可以由公民自己去实行。相应地，法治的实施更具有统一性，民主的实行则更具有分散的和多元的特点。当然，这并不是说，法治是一种国家事务，民主只是社会的组织原则，与国家无关。作为现代社会的一种基本政治制度和国家组织原则，民主当然也是国家事务。但是在比如基层民主或者社区自治方面，我们确实可以看到，民主与法治的内在紧张有时表现为国家法律与社会自我管理实践之间的潜在冲突。毕竟，法治不仅仅是一种秩序原则，它还包含许多有具体内容的规则；它不只是要求人们遵从法律，而且要求人们满足一些具体的要求。问题是，什么样的要求是合理的？什么样的法律对于社会的健康发展是有益的？
以往，"新"国家通过"超前立法"去改造"旧"社会，因此有所谓"规划的社会变迁"。这种模式的一个潜在的危险是，国家试图包揽全部的社会事务，以所谓"理性"代替传统，用人为的规划去取代自生的社会秩序。就在不久之前，这种危险曾经成为现实。而在今天，通过基层民主实践和加强社区自治，社会有可能从以往人为造成的束缚中间逐渐解放出来，成为和国家同等重要的社会发展的动力源。

那么，在通过法治保障个人权利，包括维护公民各项民主权利，和通过民主实践提高公民自我管理能力和社区自治程度之间，在相对统一的国家立法和具有地域的、文化的、族群的和社会与经济发展多样性的多元社会之间，90[90]什么样的原则是可能的和适宜的？如果社会是多元的，如果我们坚持多元社会的原则，法治应当怎样？法治可以是多元的吗？或者，法治如何容纳多元？作为一种制度化的规范体系，法律应当从什么地方开始，在那里止步？国家与社会的关系应当怎样？公域与私域的界线在哪里？
显然，这些问题并不容易回答。不过，如果我们着眼于活生生的现实而不拘泥于僵化的教条，如果我们在关注现在的同时也把过去和未来引入视野，如果我们在国家之外也看到社会，在社会当中也看到个人，我们就有可能保有某种创造性地想象和建设未来的能力。比如，我们不但可以想象一个多姿多彩的多元社会，也可以想象一种充分反映和维护这种多样性和丰富性的法治，这种法治不但可以容?quot;一国两制"（甚至"一国多制"）、地方自治和民族自治，而且将为这种多样性提供真正有效的制度保障。91[91]同样，我们也可以想象一种处理多数与少数、集体与个人之间矛盾与冲突的原则，根据这种原则，在主要涉及集体性事务和利益的时候，应当尊重通过民主程序表达的多数人的意志，在主要涉及个人事务时，则应以个人意志为优先。法律既不应假民主之名任由多数人牺牲少数人的权利，也不应从一种僵硬的个人权利的立场出发，无视历史传统、地方习俗和多数人意志。法律应当为社会中的每一个成员提供尽可能多的选择和尽可能大的活动空间。这样一种原则或者可以称之?quot;当事人原则"。92[92]
与近代以来欧美国家的经验不同，中国的民主不是在一个已经建立起来的宪政制度框架里面逐步得到发展。我们必须同时解决民主和法治这两个问题，这不仅是因为我们对此二者的需要同样迫切，而且是因为我们不可能在不考虑另一项事业的情况下单独地完成其中任何一项事业。不过，民主与法治的这种相互依存关系并不要求某种一次性的成就，否则，无论民主还是法治都永无成功之日。实际情况是，法治的目标可以通过渐进的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范围内推行和发展。而当这两种制度形式在实践中结合在一起，就会产生积极的和建设性的结果。
七结语：社会转型与文化重建
许多人用"社会转型"一词来描述80年代以来中国的社会变迁，这固然不错，但是根据本文的看法，我们现在所经历的这场变化实际上只是一个世纪以前开始的一场更大的社会变迁的一部分，本文把这场已经延续了一个世纪之久的规模巨大的社会变迁称为社会转型。
我们已经谈到这场社会转变的主题，谈到直接引起这场转变的社会危机。读者或许已经注意到，这不是寻常意义上的社会危机，因为它不只是发生在社会的某一方面或领域，也不只限于某一社会阶层。这是一场"整体性危机"，93[93]它涉及整个社会，整个文明，涉及到社会与文明的重建和寻找新的自我认同。我把这种危机理解为内在的，并不是要否认外部世界的影响，而是要强调，不仅造成危机的重大社会问题出于社会内部，而且面对和试图解决这些问题的行动主体也出于同一社会，促使他们行动的利益、情感和欲望无不植根于这个社会的历史、传统和日常生活之中。外部世界的变化构成了这一社会变迁的背景，它暴露出这个社会固有的问题，刺激人们思考和行动，不仅如此，它还为这个社会的变化提供了新的可能性，并以这种方式融入到这个社会的发展之中。

把中国的法律现代化运动置于这样一个所谓社会转型的宏大图景之中，我们将得到什么样的印象呢？
首先，作为现代性方案的一部分，宪政，法治，以及现代法律制度的建立和完善，已经为近代以来的历史证明是必要的，它不但有历史的依据，而且，更重要的是，反映了这个社会的现实需要。尽管如此，在中国实现法治仍需要付出艰苦的努力，因为它本身也是一项复杂的事业，不仅涉及原则和制度，而且涉及认知方式和生活经验。
其次，虽然当代中国社会迫切地需要法治，虽然法治的逐步实现可能为人们带来巨大的好处，但是它不可能包罗所有的社会领域，也不能够解决所有的社会问题。对于一个公正的社会来说，法治只是其必要条件而非充分条件。而在今天的中国，法治的目标本身也要借助于法律以外其他社会制度和社会实践的发展才可能达到。意识到这一点，我们在讨论法治问题时就会一面把注意力集中于法治的基本原则、制度结构和作用机制，一面考虑法治在整个社会转型、文化重建过程中的位置，考虑法治与社会发展和制度变革其他方面的相互联系。
再次，尽管中国的宪政运动已经有将近一百年的历史，而且今天正在进行的法律改革有可能把我们带入一个法治事业的新阶段，中国的法治仍然面临严重的挑战。这种挑战部分来自于现实生活中的利益冲突，部分来自于社会变迁本身，部分来自于心灵的积习，但是不管怎样，它们都不是不可克服的。本文力图证明，一个多元的、理性的和能够自我调节的社会的存在和广泛的政治参与是推动法治事业、确立法治正当性的一条重要途径。

最后，本文还试图说明，中国社会不仅需要通过民主实现的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治与民主的相互支持有可能通过保持其内在紧张的办法获得实现。所谓"当事人原则"，就是为了达成国家、社会与个人之间的健康互动关系和适度平衡。这里，我无意否认国家在现代社会生活中的重要性，问题是，国家应当扮演恰当的角色，否则就可能造成灾难性的后果。因此，如何创造一种必要的条件，一种有效的制度安排与社会结构，实现国家、社会与个人之间的适度平衡，应当是未来几十年内中国政治、法律与社会的理论和实践的主要任务。
处于社会转型时期的中国社会正面临一系列重大问题，要及时和恰当地解决这些问题不仅需要明智的决断，而且需要想象力和创造力。此刻，中国社会的未来是不确定的，这是一个开放的未来，我们必须自己去创造它，也就是说，我们必须自己去确定现代中国的含义。这就是所谓制度建构，这就是所谓文化重建。在这一天到来之前，我们不能够确知最后的结果，不过有一点应当是确定的，那就是，我们既需要一个强有力的和守法的国家，也需要一个健康而有活力的社会，更需要无数享有自由与尊严的个人。为此，我们既需要法治，也需要民主。法治与民主的有效结合，是实现中国统一和稳定的制度保障，也是文化重建的制度基础，而通过推行法治，加强公民意识，提高公民的政治参与能力，和在新的政治与社会实践中积累新的生活经验，使理性的精神融入整个社会，逐步建立起一个现代的、多元的和理性的社会，应当是社会转型时期的重要目标。

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