王旭： ·法理学的范围与立场——评伯恩·魏德士教授的《法理学》（上）

发布日期：2009-11-02 文章来源：互联网

一切法哲学，或直接或间接，须致力于厘分公正与非公正这一使命。[1]

　　如果不打算充当麻木的法律技术匠角色，他就必须对“为什么”当为以及法的效力依据确立自己的立场。[2]

一、本文的范围与立场

　　本文试图对德国民法学，法理学教授伯恩·魏德士教授的新著《法理学》进行一定程度和范围的解释：既然是解释就意味着：1、这种解读是在一定的前见的基础上进行的，从而决定了本文切入的角度和讨论的范围；2、解释，从而决定了不是还原，不是依被解释文本的体例进行重述，而是希望能够最终产生一个独立的文本；3、但解释必定还是在一定的框架中进行，即不会离开书作者所讨论的根本问题所规定的界限。

　　以上是对本文解释规则的说明，具体到《法理学》，本文所要围绕的问题，也是本文所理解的魏德士教授暗含的两个主题：法理学的范围和法理学的立场。在这本著作里，作者实际上是提出了三个问题作为全书的范围：（一）什么是法？（二）法为什么是有效的？（三）如何正确适用法？除了第一部分“基本问题”，第二部分“法及其功能”，第三部分“法的效力”，第四部分“法律适用”分别对应了以上三个问题，而第一部分则可视作对法理学本身的科学性和叙事立场的一个表达——实际上也落实到法律职业者这样一个层面——他们如何理解法理学与法学，从而表明什么样的立场。[3]

　　需要说明的是，就一部教科书性质的著作撰写书评有特殊的困难之处：首先，教科书类型的著作决定了其篇幅较大，且体例严谨，规范，从而本文不可能依照篇章进行逐一评价，实际上也没有必要，一旦发现了书作者的线索或最关键的问题意识，就可以围绕其进行，所以本文的范围主要是讨论书作者就这本教材所体现出来的三个主要问题；其次，依笔者看来，凡大家之教科书，其教化功能丝毫不能掩盖其学术价值，相反实质是其思想体系，基本立场，与学术传统的最好反映与根本揭示，因为撰写教科书正是一个全面梳理自己的学术立场与积累的过程，正是一个对作者所在领域的基本问题进行细致清理的过程，同时他所关心的问题，着力的问题基本在教科书里面都得到了反映，这在学术史上也是不甚枚举的[4]，因此要全面理解教科书，进而理解书作者，实际上触及到了对相关领域基本问题的理解与评价，工夫又得在书外，这无疑加大了评论难度；最后，本文的立场是，对国外学者学术著作的阅读，不应该忽视其撰写的教科书（如果有的话），对一个学者的评价，乃至挑战，必须对他的学术传统，基本问题有清楚的认识；同时，作为学生，也希望国内的法理学者重视教材的写作，以撰写教材作为基本的学术积淀与立场表达。

二、作为“理论”的法理学及“理论”的失灵

　　在第一章“法理学是什么，应是什么”一开始，作者指出“法理学与法哲学的讨论已经没有必要，“其争论已经成为文字游戏，于结果完全没有必要”[5]，但矛盾的是，在接下来一段，作者又马上给出了一个富有新意的判断标准：“哲学”的词根有爱知识的含义，“理论”的词根是“观察，发现，认知”，因此，法理学概念构成了法哲学概念的前提：法理学是对法学知识的观察，理解与认识，包括“对具体的法律职业问题领域，法的因果关系及其效力进行论证”[6]，而法哲学则是对法的是否合目的性，正确性进行前提的追问。从书作者的思路看，虽然法理学与法哲学可以做出这样的区分，但并没有必要，所以，它们的问题域是重合的，这一点其实同考夫曼的立场是一致的：法理学和法哲学也许前者更注重法的形式和结构的研究，后者更注重法的内容（但这也不是明显和重要的），但二者都有别于“法律教义学”而采取超体制的批判与反省的立场，都要对实在的法现象进行理性的前提追问，而不是在内部进行论证。[7]，也恰如科殷的论断：“法哲学是针对法作为普遍的文化现象提出的，而不是针对某一具体的法律制度，因此人们要寻找答案就必须超出自己的法的体系。”[8]由上观之，作为“理论”的法理学决定了作为“哲学”的法理学的批判依据与范围，而作为“哲学”的法理学则是决定了作为“理论”的法理学的态度与立场（一切具体科学都孕育于哲学之中[9]），魏德士教授强调作为“理论”的法理学，因而法理学具有一切科学理论所有的解释功能和对研究范围内的问题的解决和预测的功能，而这种功能又受到一定时期的政治社会结构的限制，具体说来，法理学作为理论有三大功能：1、经验功能。法理学需要关注法是否在现实生活中被遵守，要关注民众心理与社会技术；2、分析功能。法理学需要对法律语言，法律规范，法律制度进行逻辑分析与考量，从而统一法律制度；3、规范功能。包括对法律效力的原因，法律适用的方法进行探讨，笔者认为这个功能正可以看作是法理学与法哲学问题重合的表现，因为正是这个功能保证了法理学对“内容”，而不仅仅是对“形式”的关注，同时保证了法理学的批判功能，而不纯粹“价值无涉”（Value—irrefering）。

　　但是，魏德士教授指出，长久以来，法的历史成为一部恶法的历史，法理学的理论出现了失灵。作者依靠自1918年出现的宪法，法律制度变更频繁，法学者服务于两个甚或三个“帝国”成为普遍命运的事实，强调法学（法理学）生命本身的脆弱和它内在的一个深刻矛盾：法律一方面是人对秩序和正义渴望的产物，倾向于稳定，因而法律是必要的，但另一方面，法律在任何时候又都是人类意志制定和适用的产物，因此法律规范总是成了政治权力的工具，[10]从而导致其功能的衰落和价值承担的失落。其实庞德也早就在《法律史解释》中指出法律稳定与不能变动不居之间有深刻的矛盾，一切法律理论都是对这一问题回答的展开[11]，但问题的关键在于法律要如何变动？谁来让它变动？自然法被庞德处理为一种“具有创造性本质的学说”[12]，正是基于人对自然法的基本立场进行不断变换与改造的历史事实，那么法的立场如何自立于政治社会的其他力量之间，在魏德士教授看来就必须对法理学的三个问题进行研究和回答：1、什么是法？法的形式特征，法律语言的特征与功能，法的渊源（政党意志是不是法？）需要从形式上说明法的属性，以保证法与其他社会现象区分，以保证法的“血统”的纯粹。2、法为什么有效？是不是形式上符合要件的法律就是有效的法律，是不是权力就保证了法律的效力？我们需要追问法的效力根据和来源法律的效力要不要建立，有没有可能建立在信仰的基础上（这在本书里是着重，并多处探讨的一个问题）3。如何正确适用法。魏德士教授在最后一部分重点讨论了方法论的问题，只有正确适用的法律才能实现法的价值，才能为法律提供“内在道德性”的前提。

　　实际上，1945年以后的德国法学界就开始对纳粹德国期间“恶法”频繁，法学者立场变动的背景经验进行种种深刻的反思，这其中就包括拉德布鲁赫的理论的重大转向，出现了所谓的自然法复兴运动，虽然主观愿望是好的，但那种双重的存有论模式，即一方面肯定实在法有一种不以人的主观意志为转移的客观性，另一方面又试图通过一种本质主义的方法另立更根本的标准来排斥部分实在法，[13]由于并没有为善法或正确的法找到一个客观的基础，反而削弱了法的客观性，降低了法和法学的科学性，所以不可能承担起抗拒强权，实现正义的使命。

　　可见，对法理学“科学理论“失灵的关注并非魏德士教授的新颖之处，提出三大问题也并非他的独创，但书中对具体问题的反思却屡有神来之笔，如对法理学在困境中发展的论断，对法理学作为防止恶法产生的手段的论证等。同时，在具体围绕以上三个问题论述时，他的处理方式与结论也有很多令人耳目一新之处。

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王旭： ·法理学的范围与立场——评伯恩·魏德士教授的《法理学》 （上）

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