试论国家赔偿中精神损害赔偿的建构

发布日期：2009-09-08 作者：杨周律师

一、引论

2004年7月至12月，受全国人大法工委委托，《国家赔偿法》实施情况调研小组对辽宁、山西、四川、广东、上海、北京六省市国家赔偿法的实施进行调研，并提交了一份题为《〈国家赔偿法〉实施中的问题与建议——〈国家赔偿法〉实施情况调研报告》。参与该报告的有关人士认为，国家赔偿法的实施效果虽总体良好，但问题亦不少，修改迫在眉睫。全程参与此次调研的国家行政学院教授、中国行政法学会副会长杨小军用三个“少得可怜”形容其震惊：法院受理和处理的国家赔偿的案件少得可怜，当事人提出赔偿的少得可怜，实际获得赔偿的金额也是少得可怜。所有的调查结果都在指向一个问题——国家赔偿法到了必须修改，必须考虑实际情况的地步。
    其中，很重要的一点就是精神损害赔偿的问题。鲁迅先生说不满是向上的车轮，这句话放在法律的革新上也是适用的，就像孙志刚的死宣判了收容遣送的终止一样，精神赔偿问题的提出也是对许多令人不满的国家赔偿案件的反思的结果。我们可以想一想给麻旦旦及其家人造成了巨大的精神痛苦的荒唐的“处女嫖娼案”：被刑讯逼供的麻旦旦所获得的国家赔偿仅仅74.66元，还不够身心疲惫的她去郑州世纪欢乐园游玩一番以求自我慰藉。我们可以想一想“佘祥林杀妻案”：11年牢狱之灾！人生能有几个11年啊！我们可以想一想“史延生死缓案”：黑龙江铁路工人史延生因抢劫被判死缓两年，其母等3人被判包庇罪，后被证明都是冤案，他们共被羁押十几年仅获赔偿6000余元，一天的自由才折价1元多！我们还可以想一想被羁押28年之久的谢洪武：他进去的时候是一个年轻帅小伙，出来的时候已经是一个白发苍苍的驼背老人！长期的与人隔绝更使他失语失忆！
    诸如此类的案件也许每天都在发生，我们可以想一想河南的张绍友、想一想内蒙古的呼格吉勒，他们大都因为国家机关的错误行使权力而受到不同程度的身体或者精神伤害，然而按照国家赔偿的标准和计算方式，在《国家赔偿法》第二十六条规定：“侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。”这种判决结果，不仅原告难以接受，法学界及关注此案的公众也难以接受，因为国家对受害人的伤害不仅仅是财产上的，还有精神上的，并且更多的时候后者远甚于前者，也难怪《国家赔偿法》有“国家不赔法”之誉。
二、何以会有“国家不赔法”？
（一）主观上：国家主义的毒流
许多学者将精神损害的不可度量性列为精神损害赔偿未能列入国家赔偿的（首要）原因：精神损害是一种无形损害，作为一种心灵创伤，它是不可度量的，不能用金钱来交换和计算，且当时的学者大多还未从对资本主义的仇视中清醒过来，认为如果通过金钱来进行赔偿就等于将人与商品等同起来，这是资本主义金钱万能观和人格商品化的体现，也无法达到精神损害赔偿的目的。《国家赔偿法》正是基于这种考虑，于第三十条规定，精神上的伤害以通过恢复名誉、消除影响等非财产性的方法来救济。
笔者认为，这种观点是值得商榷的。因为我们可以从1986年制定的《民法通则》中找到关于精神损害赔偿的规定，第120条规定第一款:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。”难道说1986年考虑不到精神损害的不可度量性而可以要求精神赔偿，却在1994年制定《国家赔偿法》时蓦然想起了这个问题而不再允许要求精神赔偿？所以，笔者认为这个理由是不成立的，真正的原因或许在于我国的国家主义传统。
我国的国家主义可谓源远流长，“朕即国家”不是作为一种理论而是作为一种活生生的现实存在于旧中国，君父的权威不容置疑，所以史家有“为尊者讳”的传统，否则置君父的脸面于何地？并且，通过三纲五常来对人们进行思想控制，造就了君父们最希望看到的一种人：一种分散的而非联合的且无灵魂的服从机器。虽有“民为贵、君为轻”，“天下者，天下人之天下”之类的言论，但是一直未能取得话语权。
这种国家主义的特征是官本位而不是民本位，仕途方为正途，其他皆为不得已的选择，“学成文和武、贷与帝王家”是所有家长和士子的心愿，所以“万般皆下品、唯有读书高”，所以人们普遍关心的是如何才能步入仕途以及步入仕途后如何攫取家族利益，官员们普遍关心的是如何才能步步高升，这个更多的是依靠上级的品评，所以他们所在的政府机构关心的是如何媚上，而人民的生存状况如何往往被忽略，人民的心理状况更是鲜有人关注。
新中国成立以来，作为国家主义典型代表的官僚主义是屡受批判的，但是这也正从另一个侧面说明国家主义的影响是不容小视的、我们仍然生活于其阴影之下！
（二）客观上：当时的财政条件不允许
    当时，我国刚从文化大革命的动荡中稳定下来，随着改革开放的春风，经济开始了缓慢的苏复，因而很难承受精神赔偿的经济压力，这是一个很现实的因素。我们可以《义务教育法》为例，该法于1986年4月12日由六届全国人大四次会议审议通过，并于1986年7月1日起施行，但是义务教育的真正施行是从2006年农村中小学春季学期开学起，分年度、分地区逐步实施的。（《国务院关于深化农村义务教育经费保障机制改革的通知》，见：
//edu.people.com.cn/GB/8216/28350/63351/4331756.html）
三、将精神损害赔偿纳入国家赔偿的必要性及可行性
（一）以人为本的要求：
作为一种精神性的存在，人无法无法脱离其精神世界而生活。并且，正是由于其精神，人方成其为人而超脱于动物界，国家方成其为国家而非兽群。在一个以人为本的国度里，人的精神方面应该受到应有的重视，一种即便不高于至少也不应低于物质方面的重视。
一国政府机构及其工作人员对公民造成损害时，财产也许不会受到侵犯，但是精神上的损害多多少少总会存在，谁被胡乱罚款后不感觉到愤愤不平？谁被无故查封了房子不苦闷得抓耳挠腮？等等。国家机关及其工作人员的行为，代表着国家对个人行为的评判，这往往会深刻地影响到周围民众对该公民的评价，从而给其造成很大的心理压力。
自古以来，人格尊严都被看得极重，中国古人常挂在嘴边记在心间的是“士可杀、不可辱”，西方人一直在传唱着“不自由、毋宁死”以及“若为自由故、两者皆可抛”，难道新时代的我们不必珍视这些了，而将之交予国家肆意践踏吗？
（二）法律体系的内部和谐
宪法作为我国的根本大法，是制定国家赔偿法的根本依据。我国宪法第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其它方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身体。”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是法虽有命定，现实生活中侵害公民的人格尊严的事件仍时有发生，为更好地保护公民的人身权利，精神损害赔偿应纳入国家赔偿法，这一方面体现了宪法保障民权、控制国家权力的宗旨，另一方面对于保障宪法的实施也有重要的作用。
不将精神损害赔偿纳入国家赔偿法有悖于平等之精神，且和民事立法相左，造成法律体系内部的混乱。国家机关侵权与民事主体侵权只有主体上的区分，而无本质上的差别。所以，无论是哪种侵权行为，只要给公民造成了精神上的损害，都应该给予受害人法律救济，赋予其精神损害赔偿的请求权，国家机关也不应该因为其掌控公权力而有豁免权。
（三）责任政府的建立
剑桥大学教授阿克顿勋爵曾云，权力导致腐败、绝对的权力导致绝对的腐败，如果在精神伤害方面仅仅轻描淡写地规定赔礼道歉、恢复名誉之类的，那么权力就容易在这一领域膨胀，国家机关及其工作人员或许会因为违法成本的低廉而不严格要求自己的行为。
将精神损害赔偿纳入国家赔偿，则有利于促进国家机关及其工作人员增强责任意识并采取措施强化管理，慎重行使所掌控的权力，从而对行政行为形成更为有效的制约机制；也有利于缓解和消除受害人对国家公务活动可能产生的不满和对立情绪，提升民众对法律和政府的信任，从而推进我国法治化进程。
（四）社会经济基础
我国虽然是发展中国家，但经过改革开放后30多年的持续发展后，财力已经有大幅的增加，1994年我国GDP为48197.9亿元，人均GDP才4044元，到2008年我国的GDP已升至300670亿元，人均GDP达22640元，中国GDP跃居第三，中国也成为仅次于美日的第三大经济体。所以，我国已经有能力进行精神损害赔偿从而为自己的错误行政行为所造成的精神伤害买单。更为重要的是，经济条件不能也不应成为免除精神损害赔偿的理由，我们所能取舍的当为赔偿多少的问题而非是否赔偿的问题。
（五）社会思想基础
在我国市场经济的发展和推动下，每个人都被充分调动起了追求自身幸福和利益的热情，并且普法教育的展开和法治化进程的推进使得人们渐渐学会运用法律武器捍卫自己的合法权益。借着网络报纸等媒介的东风，民众能够迅速地了解国内的法治新闻，那些由于法律的错失或者国家机关及其工作人员的妄为而造成的冤假错案所带来的舆论如潮水般涌来，因而民众十分关心法律的不足，在国家赔偿法上更是如此。提出精神损害赔偿请求的案件也越来越多，多数人对法院因为法律未规定而拒不理会表示不解和批判，相当多的文章都在探讨这个课题，关于精神损害赔偿的舆论俨然成了时髦话题。
2003年，全国政协委员郝金明递交修改《国家赔偿法》的议案；2004年，全国政协委员李道民递交提案；2005年，全国政协委员陈智伦递交提案，一周之内就有13份修改国家赔偿法的联名议案送达全国人大议案委员会，参与联名议案的达500名之多，占该届全国人大代表总人数的近五分之一。2008年10月23日，在第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时作关于提请审议《中华人民共和国国家赔偿法修正案（草案）》的议案的说明，国家赔偿法的修改提上了议事日程。2009年6月22日，《国家赔偿法》的修改草案提交全国人大常委会，再次引发热议。

综上，《国家赔偿法》的明显不足在法学界和社会各界已为共识，而其中备受关注的就是精神损害赔偿的欠缺，可以说，已经形成了将精神损害赔偿纳入国家赔偿的坚实社会思想基础。
四、如何建构的问题
    精神损害的范围应该多大？如何认定是否存在精神损害？赔偿的标准如何掌握？这些都是很值得思考的现实问题。
（一）精神损害赔偿释义（溯源）
精神损害是由于侵权行为而对主体精神活动所造成的损害，和财产损害一样具有客观性，只不作为一种无形性伤害它是不可度量的，其表现形式多样，如使人产生惊恐愤怒、焦虑不安、绝望等不良情绪，也可能表现为社会对受害人表现出鄙夷、不信任等负面评价。精神损害赔偿,就是侵权人因其侵权行为给受害人带来精神损害，所应当承担的赔偿责任。
国家赔偿中的精神损害，是指由于国家机关及其工作人员的侵权行为而给主体造成的精神上的痛苦和伤害，除了一般精神损害的性质之外，其特殊性在于：1、侵权主体的特殊性，即是掌控着公权力的国家机关及其工作人员。这就决定着被侵害人处于一种弱势的地位，首先面对着一种被欺凌的危险，譬如纣王治下的子民、纳粹德国的民众等等；其次，提起诉讼维护自身权益是需要勇气的，因为这需要一种比其他案件更需要的准备打一场持久战的决心，并且可能会有打击报复加身；再次，就算法院肯认了侵权事实的存在并做出了赔偿判决也存在执行上的困难，因为法院不可能对其他国家机关强制执行，譬如拍卖市政大楼。所以，如果对方不能履行或者不愿履行，那当事人所能做的只能是无尽的并且是无望的等待。2、普遍存在性，即精神损害总是与国家侵权行为相伴而生。无论是对财产权利的侵害还是对人身权利的侵害，都会带来某种程度心灵上的创伤，因为国家侵权行为是国家机关及其工作人员以国家的名义对个人的否定，并且给不了解情况的人一种作奸犯科、违法乱纪的坏印象：学者们和网民们更关心的往往是国家机关及其工作人员是不是又犯事了？而其身边的人，亲人们会问咱**是不是被冤枉了啊？但一般的人更在意的往往是那谁被国家抓走了，是不是犯事了或者怎么了？　　
精神损害赔偿首先兴起于民事侵权领域，并随着人权理论的成长而发展，经过二战血与火的洗礼，人们对法西斯肆无忌惮地践踏人权进行了深刻的反思，从而使措意于维护人格尊严的精神损害赔偿成为各国国家赔偿法重要的价值取向。我国随着2001年3月最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》的出台，民事方面的精神赔偿制度进一步完善，而国家赔偿在这个方面却止步不前，虽然提案多到近乎年年有。
国家赔偿中的精神损害的特性以及对精神损害赔偿的追溯决定了我们在进行国家赔偿中精神损害赔偿的建构的时候，哪些是我们可以借鉴的，哪些是为了使精神损害赔偿落到实处而应当注意的。
（二）赔偿范围
既然精神损害赔偿源于民事领域，那么在将其纳入国家赔偿的时候，就可以借鉴民事领域的相关规定和经验。
1. 人身权。具体而言，下列人身权受到国家公法行为的侵害，可以提起精神损害赔偿：一是一般人格利益，包括身体权，生命权、健康权、名誉权、人身自由权、人格尊严权；二是其他人格利益，如性骚扰；三是身份权，包括亲权﹑配偶权﹑亲属权﹑荣誉权、如自然人死亡给其亲属造成的精神伤害等等。
2. 财产权。依《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条之规定，具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或者毁损的。
3. 关于合同。在民事领域，精神损害赔偿是限于侵权行为的，违约行为是不能要求精神损害赔偿的，除了侵权行为和违约行为竞合的情形。但是笔者认为基于违约而请求精神损害赔偿是一个可讨论的议题，许多违约行为是会带来精神上的痛苦的，比如合同欺诈，比如因为所租的车没有按时出发而未能见上病危的亲人的最后一面等等，因为合同给了当事人一种期许，并且当事人基于这种期许而安排了自己的行为，这一后续行为对于当事人可能具有极其重要的意义，如果另一方违约，对该当事人的精神伤害是于后续行为对其的重要性程度成正比例的。既然这一个领域对于民事赔偿和国家赔偿都是陌生的，那在国家赔偿中精神损害赔偿的建构中可以对此先行探讨。
（三）标准问题
1.两个基本标准
无规矩不成方圆，没有一个既定的标准，当事人将任意提出赔偿请求，法官也将任意裁量，所以必须有一定的标准才能使赔偿具有可操作性、现实性和合理性。
（1）主观认定标准。这要从致害人及受害人两个角度考虑：从侵权机关及其工作人员的角度来讲，要考虑的是致害人的侵权原因、主观动机、过错程度等；从受害人的角度讲，要考虑受的是害人的心理素质、谅解程度等。
（2）客观认定标准。这要从侵权行为及社会的角度来考虑：从侵权行为的角度讲，要考虑的是其严重性程度，即侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间等；从社会的角度讲，要考虑的是侵权行为所造成的社会影响以及当地的社会经济发展水平等。
对于精神损害赔偿的标准，我们当有一个清醒的认识：它只给我们提供一个大致的范围，而非具体的数额。这一方面在于我国幅员广阔，各地的情况千差万别，另一方面在于社会是不断发展演进的。
    2.是否应设定上限
    据悉，正在修订的《国家赔偿法》，将对精神损害赔偿请求设定一个上限：最高赔偿金额将不超过国家上年度职工年平均工资的5倍。我们有理由设定这样一个上限吗？
如果是因为国家的财力目前还相当有限这一理由，笔者认为是站不住脚的，因为这一理由同样可以适用于民事侵权主体，如果此论成立，民事领域的精神损害赔偿也应当有一个上限，因为民事主体相对于国家来说，其财力更为有限，所以应当设定一个更低的上限。
如果提出对人格利益损害进行财产的赔偿有时会发生一定的副作用，处理不好会引导人们追求不当的高额财产赔偿，使人格尊严面临商品化的危险，貌似相当合理。但是笔者认为，这种理由也是难以成立的：首先，人格尊严商品化的危险是什么意思呢？如果说人格尊严受到侵害然后以金钱的方式进行弥补就是人格尊严商品化的话，那么精神损害赔偿本身就不应当存在，如果不是这个意思，那人格尊严商品化到底是个什么意思呢？其次，当事人追求不当高额赔偿更不能成为应当设置上限的理由——而这一点是许多学者坚定支持设置上限的主要理由（漫天要价总让人感到一种恐惧），因为这是一种自然倾向。即使设定了一个上限，在上限之内当事人同样会追求不当高额赔偿。再说，当事人的主张还需要法官们认定这一环节，有主客观两大确认标准在手，岂容当事人信口雌黄？所以，对当事人漫天要价的担心是没有道理的，毕竟当事人的主张并非法官的判决。
笔者反对设置上限的理由还在于，如何理解这种上限呢？那种即时性伤害或者持续时间很短的那种侵权怎么算？比如处女嫖娼案中的麻旦旦只是被拘几天而已。那种侵权行为持续时间超长、造成社会影响极其恶劣的又怎么算？比如佘祥林杀妻案之类的。所以笔者认为从主客观两条认定标准出发来确定精神损害赔偿的数额，已属足够，设定上限反而不美。
（五）建立国家赔偿基金
2000年7月4日，邯郸县四中发生一起强奸杀人案，青年教师张东身被公安机关认定为真凶，在无任何有力犯罪证据的情况下，公安机关拒不放人，一直将其超期羁押。直到2003年9月16日，张东身才走出了关了他1100多天的邯郸县公安局看守所。2004年5月27日，河北省高级人民法院作出张东身无罪的终审判决。2005年8月3日，邯郸市公安局决定赔偿张东身被刑事拘留313天的赔偿金19978.79元，同年12月16日，邯郸县人民检察院决定支付其被逮捕期间855天的赔偿金54597.65元。
然而，张东身却迟迟未能拿到国家赔偿款，县检察院和县公安局的答复是县政府没有拨款，所以这钱给不了。他每周都要催，上门、写信、电话，从市里找到县里，从县委找到政法委，从政法委找到县政府，再从县政府找到检察院、公安局，一圈圈地找下来，又一圈圈地找上去，先后100多次，却均无结果。
该例从一个侧面反映了《〈国家赔偿法〉实施中的问题与建议——〈国家赔偿法〉实施情况调研报告》的真实性：很多国家赔偿是确定理赔，但是却拿不到钱，北京、上海一些地方能够确定赔的尚能拿到钱，但有些省市赔得金额少，拿得到钱的更少，甚至有了法律白条一说，有的省的执行赔偿率还不足30％。
一般而言，精神损害赔偿总会更多一些，一般的国家赔偿的执行尚且如此困难，精神损害赔偿呢？岂非难于上青天！所以，在省和市一级建立国家赔偿基金是必要的，这样才能充分保证国家赔偿的切实执行，避免出现因执行不能而失信于民——这样就会对受害人造成二次伤害！
将设立基金级别抬高到省市一级是避免混乱，级别越低关系就越复杂进行监管就越困难，而由省市一级统一负担和支付本省和本市范围内所有国家机关的国家赔偿费用就能够有效避免这一点。同时，应当在《国家赔偿法》中规定各级财政设立国家赔偿费用和保障的责任，加强人民代表大会对国家赔偿财政经费的监督。另外，改变目前的赔偿义务机关先行垫付再申请财政核拨的制度，而由申请人依据有效赔偿判决书或决定书等，直接向赔偿基金管理部门申请领取，这样能够最大可能地避免受害人累歪了嘴、跑断了腿也拿不到国家赔偿的情况。

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