法治与良法、民主的关系?-- 评拉兹的法治观

 在法学界对法治(the rule of law)的各种解说中，英国法学家约瑟夫·拉兹(Joseph Raｚ)的观点颇引人注意。他在其代表作《法律的权威——法律与道德论文集》(The Authority of Law……Essays on Law and Morality)的第十一章中较全面地阐述了他对法治的看法，并在该章前言中集中地表达了这样一种观点：“如果法治是良法之治，那么解释它的性质就是提出一套完整的社会哲学。但是若是那样，这一术语也就失去了任何用途。仅仅为了去发现信奉法治就是相信良善应当获胜，是不必求助于法治的。法治是一个政治理想，一个法律制度或者缺乏、或者多多少少地拥有这一理想。此乃共识。同时可以认为，法治只是一个法律制度可能拥有以及据以评判该制度的优点之一。它不应与民主、正义、平等(法律或其他事物面前的)、种种人权，或者对人或人格的尊重相混淆。一个基于否认人权、普遍贫困、种族隔离、性别歧视和宗教迫害的非民主的法律制度，可能在大体上要比任何一个开明的西方民主国家的法律制度更符合法治的要求。这并不意味着前者会好于后者。它是一个极端邪恶的法律制度，但是在此方面它是出色的：它对法治的遵循。”特别引起笔者兴趣的也是这一段宣言式的表达。它涉及了两个问题：(1)法治与“良法”或者说与一些价值观念如自由、平等、人格尊严之间的关系是什么?(2)法治与民主又是一种什么关系?对这两个问题以及拉兹的回答的思考是笔者写作的动因。本文通过对拉兹上述观点的评说，简略地考察法治与良法、法治与民主的关系，与其说试图得出一些令人信服的结论，不如说旨在引起读者的进一步的思考，以期推进对法治的研究。为了在相同的前提下展开讨论，本文从介绍拉兹所提出的法治基本含义开始。?
     
  1.拉兹认为，从字面上看，法治就是“法律之治”(the rule of the law)。它又包括两个方面：(1)人们应当由法律所统治并服从法律；(2)法律应当能够指引人们的行为。前一个方面包含这样一个原则，即特别法(或特别法律命令)应当在一般的、公开的和稳定的法律指导下制定。然而，这一原则并没有穷尽“法治”的含义，它本身没有表明它所具有的公认的重要性的原因。因为这一原则之提出乃是为了使法律具有指导人们行为的能力，所以拉兹认为法治的基本含义是法律必须能够指引人们的行为。他认为“法治的这个概念显然是一个形式概念。它与法律如何被制定——是被暴君、民主的多数，还是以其他方式制定出来——毫无关系，它也未提及基本权利、平等或正义。”然而他又认为这个概念并非空洞无物，从它可以引申出法治的若干原则。拉兹所列举的法治原则包括：(1)所有的法律都应是不溯及既往的、公开的和明晰的；(2)法律应当是相对稳定的；(3)特别法(特别法律命令)的制定应依靠公开、稳定、明晰和一般的规则为指导；(4)司法独立必须予以保证；(5)自然正义原则应予遵守；(6)法院应当具有审查权力以保证其他原则的实施；(7)法院应当是容易接近的；(8)不应允许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。这八个原则都是为了使法律具有指导人们行为的能力这一目的而被设计出来的。其中“第1至第3个原则要求法律应当符合使之能够有效指引行为的标准。第4至第8个原则被设计来保证实施法律的机构不应当通过法律的不当实施剥夺了法律的指引能力，并保证法律应当能够监督对法治的遵循和提供当法治被违反时的有效的救济办法。所有这些原则都直接涉及到在有关法治的问题上的统治体制和方法。”但是，法律之稳定、明晰和特别法符合一般法都不可能是绝对的，法律指引的确定性也不是绝对的，因此法治是一个程度的问题。但是拉兹未指明这种程度的最低限度。
     
   拉兹对法治的提法颇有点奇特。按照他的意思，法治就是使法律具有和保持指引人们行为的能力，或者说，法治就是使法律具有和保持一种可预测性。然而，这是一个可接受的概念，与国内大多数学者所理解的法治就是法律至上或法治政府是不矛盾的。因为我们可以从这个概念做两个推论：(1)任何法律都具有或多或少的可预测性，完全不具备预测性的法律是不存在的，因此，如果这个定义并不意味着有法律即有法治的话，我们可以推知法治与法律是有区别的。这个区别在于，法治蕴涵着一种使法律具有和保持这种能力的愿望和要求，一种认为人们具有惟根据法律行事的能力的态度和倾向。(2)在拉兹看来，法律既包括一般法也包括特别法。法律应当具有指引人们行为的能力，也就是说，所有的法律(一般法和特别法)都应当具有指引人们的能力，而特别法只有接受一般法的指导才具有这种能力。法治要求所有的特别法都应当在一般法所规定的框架内发布和执行。所以拉兹的法治概念也蕴涵着“一般规则至上”(或我们所常称的“法律至上”)和所有的统治权力皆须受制于法的意思。我们将用这两个推论来分析拉兹在法治与“良法”、法治与民主的关系上所持的观点是否确当。?
     
  2.拉兹显然是不同意将法治等同于“良法之治”的。从篇首的引文中可知，他也许认为，正是因为存在着恶法的缘故，所以法治才可以发挥应有的用途。的确，由于“良法”之标准的复杂性，将法治等同于“良法之治”是将法治问题简单化了；也的确由于任何法律制度都必定含有为一部分人所反对的“恶法”，法治才恰可发挥更大的作用。但是我们需要明确的问题是：一种法律制度是否不论具有何种性质都会实行真实的法治——将拉兹所说的那些法治原则基本上付诸实施?或法律制度需具备什么性质才可以为法治的实行创造前提?
     
  将法治等同于“良法之治”，在理论上可能渊源于亚里士多德的《政治学》。亚氏在该书中提出了一个著名的、影响深远的法治定义，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”但是他并没有深入地讨论这一问题：为何法治必须建立在良法的基础之上?他在别的地方指出：“极为重要的是，制定良好的法律本身就应当尽其所能地界定各种问题，并且尽可能地少留未决问题让法官去解决；(因为)立法者的决定并不具有特殊性，而具有前涉性和一般性，因此司法机构成员和陪审人员的职责就是依法裁定提交给他们审理的具体案件。”?
     
   从词义来分析，良法之“良”(good)不等同于正当(just)或道德上正确(morally correct)，它包括对法律的内容上和形式上的要求。亚里士多德所说的法律“不具有特殊性，而具有前涉性和一般性”，拉兹、富勒或菲尼斯等人提出的法治原则主要是对法律的形式要求。在这一点上，自然法学家和实证法学家的意见基本上是一致的。但是法律内容之“良”涉及的标准极其广泛，极不统一。不同的国家，不同价值观念的人有着不同的标准。或认为良法就是符合自然法和永恒正义的法律；或认为法律应当满足最大多数人的最大幸福；或认为法律应当有效地保障个人的自由和权利；或主张法律应当促进国家强盛和种族纯正；或要求法律反映现实国情和民间自发秩序。在亚里士多德那里，良法应当是尽可能地排除自由裁量权的法律或服务于公共利益的法律。等等。我们看到：(1)可以基于不同的价值观去判断法律，但是，不同的价值观之间并非完全冲突；(2)评判一个法律制度不等于评判其中的一两部法律。人们对于整个法律制度的评判往往是依据它的性质，或者说它的基本精神。那么，法治是可以同等地实现于所有性质的法律制度，还是与某种法律制度有着更为密切的联系?? 与民主不同，法治涉及的是统治者在立法与法律实施中对待受治者个人的态度和方式。因此，对法治而言，这种基本精神关联着普通个人在法律制度中的地位，或者说法律制度看待他们的方式。如果从拉兹提出的法治的基本含义出发，法律具有指引人们行为的能力，即意味着在法治之下人们具有依赖法律而非统治者的自治能力。作为受治者的个人是理性的，是可以自控、具有一定的人格的。如果我们把尊严界定为人的理性的自决能力，那么信奉法治除了旨在保证法律的严正实施外，还意味着承认受治者具有一定的人格尊严。法律可能是有意无意地侵犯人的尊严，法治也不能保证这种侵犯决不会发生，但是作为一种统治方式的法治可以在一定程度上抑制这种侵犯。法治的这种态度势必会影响到它欲将之付诸实施的法律制度的态度，或者，这种态度必定是渊源于整个法律制度的态度。因此，一个名副其实的法治国家应当尊重既定的制度并通过这种制度来影响人们的行为，因而它将人们视为能够理解规则并依照规则自理其事的理性的自治的人；同时，它因为法治的实行而能够较好将权力的行使抑制在既定的规则之内，因而它承认人们在确定的义务之外可以享有广阔的自由。因此，法治方略之采纳的前提是整个法律制度承认将依赖它指引自身行为的受治者具有一定的理性自决能力和人格尊严的人。不承认受治者的一定自由和尊严的统治者根本没有实行法治的诚意，是不会让法律束缚住自己的手脚。在这种情况下，法律顶多被看作是数种统治手段中一种便宜的手段而已。?
     
   法治不会发生在主人和他的奴隶之间，因为奴隶是他认为可以随意支配的工具，而工具是没有任何尊严的。“法律可以确立奴隶制度不违反法治”——这种说法没有看到这种法治(如果有的话)是发生在实行民主制的奴隶主之间，而非奴隶主和奴隶之间。若奴隶主愿意对他的奴隶实行法治，二者的关系和地位就发生了变化。一种可以不受约束的权力不会主动地约束自己。法治也不会发生在圣主贤君和愚夫贱民之间。一个具有“圣人之性”的人对于一个具有“斗筲之性”的人，就是要对其实行道德教化对于前者而言，法律是辅助教化的工具；对于后者而言，法律是高深莫测的恐怖力量。为这种精神支配的法律制度除了认为受治者具有接受教化的义务外，别无其他尊严可言。进而言之，一个承认一切人的人格平等的法律制度不会容忍权力游离于法律的约束之外，以免使得一个人的意志无故地服从另一个人的意志，一个人的尊严屈于另一个人的尊严；一个旨在保护个人自由的法律制度将会对自由施加谨慎的限制，而不会允许权力超越限制和侵害自由，也不会允许过于宽泛的自由裁量权的存在。它必然地要求法治，俾使一个人在接受公共管理时并不是在服从另一个人而是在服从非人格化的法律。因此，承认受治者具有一定的人格尊严的法律制度是法治的前提。如果认为这样的法律制度就是“良法”的话，那么这就是法治与良法的一种联系。但是，应指出的是，这并不意味着法治之下的所有法律都必然或必须是这种良法。?
     
  拉兹也认为法治的实行必须具备一定的前提，他说：“一个的确在大体上遵循法治的法律制度，至少在这种意义上将人看作人：它通过影响人们行动的境况来指导他们的行为。因此它以此为前提：他们是理性的自治的动物，并且通过影响他们的考虑因素来引导他们的行动和习惯。”。但是他的实证主义立场又使他否认法治与一定的自由和尊严的必然联系。他的自相矛盾还体现在，尽管他否认这种联系，但是又认为如果实行法治，可以抑制专横权力，给予人们一定的自由和尊严。通过以上分析，我们可以看到，一个漠视或旨在剥夺人们的自由和尊严的法律是不可能以给予人们的自由和尊严的方式实施的。法律的内容关系着一定的实施方式，二者所体现的价值具有最低程度的统一。
     
  拉兹的自相矛盾既与他没有准确地把握法治和法律之间的联系有关，也与他没有充分意识到法治和法律之间的区别有关。如上所述，即使我们承认法治的基本含义是法律具有指引人们行为的能力，然而，任何法律制度都具有或多或少的指引能力，这却未必意味着法治。法治并不是随着法律的产生而同时被奉行；也并不是凡是存在着法律的地方就存在着法治。法治的目的可以概括为两个方面：(1)保证法律严正地实施；(2)保障人的自由和尊严不受其他个人及政府的非法侵害。而法律却可以服务于广泛的不同的目的。二者并不完全一致，另外，对于一个有效的统治秩序来说，法律乃是不可或缺的工具，而法治却不是必然要采取的统治方式。制定一个可以称之为法律的东西并不意味着立法者具有善意，而一个愿意真诚地奉行法治的法律制度不仅需要具备形式上的优点，而且必须具备内容上的一定程度的优点：即将人作为具有一定的自由和尊严的人来看待。因此，我们不能将有关法律的观点扩展到有关法治的问题上。?
     
  3.在任何一个愿意实行法治的法律制度中，法治都只是一个程度的问题。但是法治程度之高低与法律中所包含的自由、平等、人格尊严等价值也不无关系。也就是说，法治程度不仅与法律的形式特征有关，而且涉及它的实质内容。朗·富勒(Lon. L. Fuller)曾经论证法律的内在道德和外在道德是相互影响的，其中一方败坏不可避免地会使另一方也趋于败坏。一个实证法学家可能反驳说一个极端邪恶的法律也可能是符合法治原则的。如拉兹认为，“种族的、宗教的以及各种形式的歧视不仅与一般规则相容，而且经常因为后者而制度化。”。当然，法律可以包含各种各样的目的，而并不必然是秘密的、溯及既往的、模糊的或频繁变动的。但是我们也应当看到一个不看重个人的自由和尊严的法律往往授予统治机构特别是预防和追究犯罪的机构一种宽泛的自由裁量权，同时这样的法律在执行中也往往被突破以寻求更大的裁量权力。因此，法律指引人们行为的能力必然降低。法治是人们可以根据法律有效地计划自己的行为。但是，人们行为之预先计划，不仅要依赖法律的指导，还须以能够预测相互间的行为结果为前提。如果法律规定某些人或某些集团不受某些法律的约束，享有某些豁免权，或者对之不能提起诉讼，这必定使得与他们交往的其他人难以预知对方行为的结果，也就难以确定自己的行为。这从反面说明了法治的水平与平等之间的关系。?
     
  法治的程度也与法律的实现程度有关。虽然人们守法的动机是多种多样的，但是正如一个著名的实证主义法学家所言：如果一个法律制度是“公正的，并且真正关心它对之要求服从的所有人的重大利益，它可以获得和保有大多数人在多数时间内的忠诚，并因此将是稳固的。但是，它也可能是一个服务于统治集团利益的狭隘的和排它性的制度，它可能成为愈加具有压迫性和不稳定性的制度，并且面临着潜在的动乱威胁。”如果法治可以表征为公共秩序的存在，当公共秩序处于不稳定的状态，法治的程度也会受到影响。?
     
  拉兹认为，一个否认人权的法律制度可能比一个承认它们的法律制度更符合法治的要求；然而他又说，“如果法律尊重人的尊严，遵守法治便是必要的，”如果我们接受后一种观点，这样的结论是不难得出的：如果一个社会的法律尊重人的尊严，社会成员大都认为有必要遵守法治，那么，一个承认人权的法律制度比一个否认人权的法律制度更有可符合法治的要求。?
     
  总之，无论是从法治的前提还是从法治的程度来看，法治都与一定程度的自由、平等、人格尊严等价值密切相关，而且，这些价值也应该是法治所追求的目的。我们只有准确、深刻地把握法治与它们之间的关系，才能更好地进行法治建设。因此，如果法治是一个社会所愿意采取的治理方式，那么提供一个和它相协调的法律制度就是这个社会的立法机关的义务。这种制度应当“创设和维持保障个人尊严的各种条件，这种尊严不仅要求民事及政治权利之认可，而且要求确立对充分发展个性来说是必不可少的经济、教育和文化条件。”。?
     
   4.拉兹还认为，“法治是一个政治理想，一个法律制度或者缺乏、或者多多少少地拥有这一理想”，同时又表示法治并非为民主制度所特有。那么一个什么样的制度或者缺乏，或者多多少少地拥有这一理想呢?法治与民主到底是一种什么关系?对此，拉兹并没有做进一步的阐述。
     
   法治作为一种政治理想，或许可以表述为：将重要的社会关系特别是政治关系用法律予以界定和规范，将社会行为特别是政治行为纳入法律的治理。这一理想的要义在于所有的权力都应当受到法律的约束。这与从拉兹所给出的法治基本含义中做出的第二个推论是一致的。?
     
  另外，我们还可以从拉兹所列举的法治基本原则出发来表明这一理想的要义。我们看到，不符合某些原则，将导致法律不具有指引能力；不符合另一些原则，将会影响或使法律难以保持这种能力。按拉兹的分类，前3个原则属于前者，后5个原则属于后者。其中，法律的公开、不溯及既往、较为明晰和相对稳定是容易做得到的，而政府行为与一般法律之间的基本一致的实现就面临着很大的困难。后5个原则实际上主要是为了克服这一困难而设计的。这是因为政府掌握着实施法律的巨大权力，而权力的行使不免专横之虞，往往成为破坏法治的主要因素。所以，在法治的诸原则中，“政府守法”具有着非同一般的地位。人们往往强调说法治就是“政府守法”或“法治政府”是不奇怪的。“政府守法”意味着政府按照既定的正式的一般规则去治理社会，而不是凭一己私意或个人的喜怒哀乐去治理，意味着以对法律尊重和忠实的态度而非蔑视和贬抑的态度去实施法律。但是以一定的制度设计和权力制约机制来保证政府守法，并不是法治理想的全部内容。因为政府守法体现的是对实施法律的权力的制约，而法治要求一切权力包括立法权力皆应受到法律的限制。一个简单的原因是，如果立法机关过于频繁地变动法律，将使人们无所适从因而妨碍法治的稳定。?
     
  这也是古代“法治”和近代法治的重要区别之一。在古代“法治”的实践中，执行机构被要求严格地遵奉上级的法律和命令。强调“职分”，明确权限，甚至存在严苛的程序规定和有力的监督机构，以致“官不敢枉法，吏不敢为私”其结果的确可以造成一种严整的法律秩序。现代的一些被称为“法治”的秩序也大抵如此。这也许就是它们的“出色”之处。但是这种“法治”对一种权力的限制乃旨在保证另一种权力即最高权力的统一、强大和有效。最高权力的统治行为特别是立法行为没有任何制度上的约束。于是，残酷、繁密的法令——最终导致这种“法治”失败的法令就被制定出来了。实质上，这样的“法治”恰恰是对法治理想的践踏。近代法治即起源于对最高统治权力限制的要求，它表现为宪法性文件的诞生。它的社会基础则是民主力量的兴起。历史表明，只有具有民主性的政体才有可能对一切权力实行法律制约，才有可能真正地将法治理想付诸实施。一个民意立法机构集中众人的智慧有更多的可能提高立法的质量。权力的分立与制衡是民主政体通常采取的制度设置，司法独立、司法审查已成为民主政体中普遍的事实。实际上，拉兹等人所归纳的法治原则正是根据对现代民主政体中法治实践的考察而得出的结论。最重要的是，民主对国家权力的最终控制，民众对立法和法律实施的监督，是法治的最终保障力量。总之，法治之于民主的必然联系表现在它以民主作为直接或间接的倚赖。?
     
  然而，我们需要同时说明的是，民主并不必然导向法治。一个民主政体可能反对和蔑视法治，而主要依靠领袖威望、执政党政策和群众运动来治理国家。它可能因为本身的经济体制而无需实行法治，也可能因为国家富强的迫切愿望而认许权力凌越于法律之上，或出于社会安全的考虑而授予预防和追究犯罪的机构广泛的自由裁量权。这时，它会牺牲个人的自由和尊严，解开法治的束缚，为权力的行使扫清障碍。一个民主政体也可能强调权力统一而非分立的制衡，主张司法服从政治而非仅仅服从法律。同时，一个民意立法机构既可能制定出反映民意的法律，也可能制定出违背民意的法律。它可能频繁地变更法律，使法律体系动荡不定和充满矛盾，也可能在一般法律之外通过大量的具体决定。它可能完全无视既定的规则宣判一个人死刑或宣告某人无罪，或宣布某人或某集团免于某些法律的约束。更有甚者，一个民主政体还可能通过法律，将国家权力交付一个人或一个政党，而实际上结束自己的生命。
     
  民主与法治的矛盾归因于它们之间的差别。民主涉及统治者与受治者群体之间的关系，法治涉及统治者与受治者个人之间的关系。换言之，民主涉及统治权力的最终归属，法治涉及统治权力的行使方式。民主侧重于多数的意志和愿望，法治侧重于个人的自由和尊严。民主重在实质正义，法治重在形式正义。在民主中，决定由多数作出，在法治中，决定由法律作出。民主是一只在民意的激流中颠簸的航船，法治是一种沿着既定的航线航行的办法。民主之船可能偏离法治的航线，也可能采取别的航行办法。
     
  不受约束的民主或者导致无政府状态，或者导致专制和集权，两种方向都是险途。法治对于民主的作用即在于保障和制约它的运作，避开这两条险途。法治通过一系列的制度设置使国家的各种权力良性运作并最终控制在人民手中。它规定民主权利，并保障权利的行使不受干扰和破坏。它对立法设定严格的条件和程序以减少不良法律产生的可能性，它亦对司法设定严格的条件和程序以求最大限度地减少专横权力的危险。最重要的是，它在宪法中限定一切统治权力的行使范围，并采取有力措施保障宪法的实行，俾使宪法不仅是民主政治，而且是法治政治。等等。然而，法治对民主的制约作用是有限的，正如它对自由的保护作用是有限的一样。?
     
  拉兹既想努力揭示法治的概念和原则，又想坚守一个法律实证主义者的立场。因此，他将分析法学有关法律与道德之关系的观点延伸到有关法治与道德之关系的问题上。实际上，任何一种学说的合理性都是有限的。法律之所以为法律，也许并不以某些道德因素为基准，但是法治之所以为法治，则与这些因素休戚相关。拉兹也许认为，对法治仅作所谓的“形式”上的分析可以避免提出自己的“社会哲学”，然而，他还是显示了他的社会观点：“符合法治使得法律成为实现某些目标的优良工具，但是符合法治本身不是一个最终的目标。法治的从属性作用既表明着它的效能，也表明着它的限度。一方面，如果追求某些目标与法治格格不入，那么这些目标不应当通过法律手段去追求。但是另一方面，人们也应当警惕以法治的名义剥夺了法律追求重大社会目标的能力。总之，法治意味着使法律能够促进社会幸福，不应当被轻率地用以表明它不应如此。在法治的祭坛上牺牲太多的社会目标可能会使法律贫乏而空洞。”]对此，我们需要指出的是，人们也不能保证将法治牺牲在其他的祭坛上就可以获致社会幸福。如果为着优良目的牺牲法治，同样可能为着邪恶目的牺牲法治。对于作为社会幸福内容之一的个人自由和尊严，法治能够比其他方式提供着虽然同是有限但却最有效的保障措施。况且，这种幸福与社会幸福的其他内容如生存、安全、富强、(实质)平等或共同福利并非像水火不可相容，在一定程度上，它们是共存和相互促进的。不过，从实际情况看来，一个社会对这几种价值的衡量结果决定了它对法治的选择与否和遵循程序。 
     
侯健