“法律下自由”：工具与价值

法是工具与价值的统一，这是无可非议的。不过，情况往往是：价值论者虽不否认法的工具说，但肯定价值是工具的前提——潜含的结论是：在价值未廓清之前或未实现之前，工具的研究是乏力的；工具论者如果不是对法的价值论持一种彻底否定的态度，至少也有蔑视或不屑一顾的意味。因此，法之价值与工具是如何联结在一起的，在学理上似还有漫长的路要走。
  史直南在其《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（ [公法评论]]2001/12/21）中，提供了一个例子，也许可以作为两者的一个联结点：这就是“法律下自由”。“法律下自由”的含义是复杂的，在史文中，作者取其日常的一面，即法律的“禁区说”——法律只能划定禁区，只要不闯入禁区，人们就是自由的——有如下表述：
  “假如一个人被他人非法拘禁，按照这种说法（“禁区说”），他应该是自由的，因为他没有闯入禁区，仍然在法律下自由，但他显然是不自由的，而且法律也这么认为。那么，他到底自不自由呢？这个例子让我进一步联想到当今刑法的一个特点：刑法侧重于打击犯罪人而轻于保护受害人。也许原因就在于，法律认为受害人是自由的，他的不自由仅仅是犯罪人犯罪的证据。”（P46）
  既自由又不自由——为什么会如此呢？原来这里存在着法律的“两难”：
  “当法律认为受害人是自由的——‘法律下自由’，侵害人不自由——‘法律下不自由’，法律在自拟为神；当法律认为受害人不自由，而侵害人是自由的，法律在用以为具。”（P49）
  这个“两难”如果你不相信，可以视为作者的臆造。但作者给这种臆造赋予的理由却是嚼之有味的：
  “之所以会出现这种两难局面，当然有其复杂的原因，但有一点可以肯定：思维不能避免对思维自身的思维，认识总是在认识认识自身，这就会导致各种观念虽然会彼此冲突，但仍能竞相发展（这也说明它们还需要协调，不管是否能够做到这一点）。”（P58）
  将这种理由具体运用于非法拘禁的例子，作者从程序的角度（应该说明，规则和程序在作者那里是相同的，区别仅在于：前者更强调理论，后者更强调实践），认为侵害人之所以不自由，原因在于：
  “不是因为他将会处于程序中——他会被追究责任，而是他已经处于程序中——追究他责任的程序以他的非法行为为起点，换言之，他的非法行为正好符合法律规则（或者法律规范）的假定，而这种假定本身即是规则的一部分。同样以程序观之，受害人是自由的，因为他的行为处于程序之外，不属于规则中的假定。不过，正是因为侵害人的行为符合规则中的假定，这即是说，假定已成为现实，而假定本身又是一种认识，如果这种假定认为‘侵害人非法拘禁的行为是对自由的侵犯’的话，那受害人就是不自由的，相反，侵害人是自由的。（P58）
  如果不顾及作者将程序等同于规则，将规则等同于规范所可能产生的歧义，应该说作者在非法拘禁的例子中，已将法的价值论与法的工具论很好地协调。但这里仍有一个问题：工具论者会认为“法律下自由”是法的价值吗？如果回答是否定的，那么作者的协调在他们看来则无异于一厢情愿。
  不过，一个不能回避的事实是，解释学上的“前见”决定了任何工具论者都不可避免地持有自己的价值论，因此，在工具论者那里，仍然存在工具与价值协调的问题。如此，我们是否可以反过来说：如果“法律下自由”能将法之工具与价值很好地协调（史文是一小步），那么法之其他价值论以及由此所指导的工具论或工具性分析就很可能缺乏逻辑上的自恰因而不可取？