自卖为奴的先定约束

亚北
  
  一、 先定约束：理由与措施
  
  在史蒂芬•霍姆斯《先定约束与民主的悖论》（载埃尔斯特等编：《宪政与民主》，潘勤等译，三联书店97年版）中，自卖为奴是一个焦点。“现代宪法普遍把自卖为奴定为非法”，原因是“自卖为奴的行为是一个取消以后的缔约权利的契约”。这在密尔看来是自相矛盾的说法：自愿地放弃你自己的意志，或自由原则不能要求一个人自由地成为不自由的。卢梭甚至认为：“意志使自身受未来的约束，这是荒谬的。”
  在霍姆斯看来，反对自卖为奴的禁令或许意味着立宪民主制的悖论的一种解决办法，因为反对自卖为奴的禁令逻辑上意味着对先定约束的接受：要保持自愿性，自愿本身必须受到限制。而宪法的先定约束是“防止一个民族（或任何一代人）自卖为奴或将其后代出卖为奴的重要措施”。
  在此，反对自卖为奴的理由——意志或自由不能自愿地放弃或约束自身，是反对自卖为奴的措施——先定约束的逻辑前提。但笔者以为，两者是不尽相容的，因为先定约束本身包含着意志或自由可以约束自身。而意志能够受到它自身的约束，在西方是有其神学传统的：“说上帝不能对自己做有约束力的承诺，那是荒谬的，甚至是亵渎的，因为这种说法正是对上帝的自由和力量的限定。”
  当然，说意志或自由能够放弃或取消自身，与说意志或自由能够受到自身的约束，也许是两回事。但两者之间的区别与其说是质的，不如说是量的。比如自杀，是意志或自由放弃或取消自身，但自杀未遂，导致身体或大脑出问题，则意志或自由受到自身的约束。自杀与自杀未遂的区别就是量的，不是质的。（这一点可比照他杀，故意杀人既遂与未遂仅是严重程度不同而已，不改变罪的性质。）
  因此，从量的角度，如果把意志或自由放弃或取消自身当作意志或自由能够受到自身的约束的极端，则自卖为奴甚至自杀都不是不合理的。按密尔的意思，一个人不能自愿地放弃自己的意志，这与大量合法的现实是不相符的。比如，雇员放弃自己的意志听认雇主的安排；合约是谈判妥协的产物，意味着双方都得放弃自己的一部分意志。为什么密尔的说法单单在自卖为奴上成立？仅仅因为自卖为奴是一种极端？
  其实，无论是密尔的还是卢梭的说法，都难以是自卖为奴不合理的理由。自卖为奴之所以不合理，以笔者的陋见，乃在于这种契约行为的不可逆转性。不可逆转性意味着意志或自由的不可恢复。（当然，若进一步以意志或自由是否可以恢复为标准，则自杀，自愿的他杀，比如安乐死，以及死刑，与自卖为奴一样，都处在同一种级别上，未必合理。本文不梳理这些情况。）
  
  二、社会和三种不同的组织
  
  自卖为奴给他人，事实上是形成了一种二人组织。契约行为的不可逆转性决定了自卖为奴者不可退出这种组织。反过来，如果我们以其成员是否可以自由进出组织为划分标准，可将一切组织划分为三类：
  1、成员可以协议（或自愿）进入但不得自由退出的组织，为称呼之便，命之为“红箱组织”。
  2、成员可以自由进出的组织，命之为“蓝箱组织”，
  3、成员被强迫进入且不可自由退出的组织，命之为“黑箱组织”。
  自卖为奴所形成的二人组织可归入红箱组织。当然，这里可能有两点异议。⑴在自卖为奴所形成的二人组织中，主人可通过解放或杀死奴隶从而退出组织。但实际情况远非如此简单，假想一案例。A与B有共同的仇人C，A自卖为奴给B，受B的指令杀死C，按法律，A无罪，B受死刑。在此例中，A藉自卖为奴达到了自己的目的，是否是法律规避？在此想说明，自卖为奴虽是自愿地放弃自己的意志，但并不随之也放弃了意志的基础成分——意识，更不随之放弃了为什么要自卖为奴的意志。这就使得主人解放或杀死奴隶受到限制。⑵在红箱组织中，成员事实上是享有某些“权利”的，这与自卖为奴看似不一样。但无自由退出组织的权利，成员的其他“权利”是无保障的。比如，在红箱或黑箱组织中（典型如黑社会，是这两种类型的组织的结合），一切执意要退出组织的成员，与要逃跑的奴隶一样，事实上都有生命的威胁。
  如果我们肯定权利是自由的一些项，则自由行为就是这些项与项之间的交换。比如，一个人自愿为雇主雇用，是要以自己的自由（权利）交换利益（权利），如果其人认为交换不值，则有权利适时推出。（从经济学的角度看，自由进出组织实是达到帕累托最优的制度性前提。）这就是为什么只有蓝箱组织能合法，因为这种组织意味着一个人自由的总量是不变的——人始终是他自己，而在自由中假想的或实际的利益（权利）能通过自由项与项之间的交换呈增值的趋势。在红箱组织中虽也有自愿进入的自由，但无退出的自由则意味着人一旦犯错，必得接受错误的奴役，自由中假想的或实际的利益虽也可能增值，但这不会成为一种趋势，因为这种可能性是以牺牲自由本身为代价的（自由的总量已变少）。
  广义上上看，社会是一切组织中最大的组织。在该组织中，人不是协议进入的，也无自由退出的可能。这与蓝箱组织不同，蓝箱组织中的契约得以保证成员的权利，是以法律及成员退出组织的自由为保障的。在社会中，尽管可以将法律本身当作契约（就像社会契约论所做的那样），但该契约并未涉及人是否是协议进入社会的事实，且无更高的法律及人退出社会的自由来保障这种契约的履行。如果法律假定人是被迫进入社会的，则该契约就是强迫契约，整个社会因而就是一个巨大的黑箱组织。就算法律假定人是自愿进入社会的，则整个社会也是一个巨大的红箱组织。
  
  三、法律自身的先定约束
  
  成为蓝箱组织是不可能的，整个社会要么是黑箱组织，要么是红箱组织。如果是黑箱组织，则更严重的问题是，在社会这个巨大的黑箱组织中，按其组织道理，其他形形色色的黑箱组织及红箱组织也是合法的，这种状况的极端形式就是霍布斯的自然状态——一切人（或组织）对一切人（或组织）战争，而且这还是由法律造成的。如果是红箱组织，则我们每一个人似乎都在自卖为奴，而且还不知道自己的主人是谁。
  解决这种两难的唯一途径，或许就是像霍姆斯那样，诉诸先定约束。
  要避免社会成为黑箱组织，法律就必须得作相反的假定，即假定人是自愿进入社会的。进一步，要避免我们自卖为奴，法律还必须得假定自由意志的存在，即假定自由与生俱来，否则，在社会这个红箱组织中，法律就是我们自卖为奴的唯一主人。换言之，不以自由为宗旨的法律，会使每一个人都在自卖为奴。
  如此，假定自由与生俱来，就应该成为法律的先定约束。这种假定之所以合理，说起来悖谬的是，还是因为法律得假定人是自愿进入社会的：仿佛在我们进入社会之前我们业已存在，即我们先定地存在着，进入社会只是我们先定存在的兑现，与生俱来的自由只能是我们先定存在的自由的延续。这种分析与为什么我们自愿地进入社会中的蓝箱组织为合法，道理是相同的。一个人自愿地进入社会中的蓝箱组织，按前述，他的自由的总量不变，而总量不变性的源头可解释为在于我们先定的存在。当然，先定的存在自愿地进入社会后，其自由的总量是否会被法律打折扣，这就涉及到法律的良莠了。
  诉诸先定的存在，很有玄学的意味。但神学是离不开玄学的。如前述，霍姆斯的先定约束是有其神学传统的。宪政的先定约束可防止一个人自卖为奴或一个时代的人将后代出卖为奴，为什么宪政的先定约束可以（或应该）做到这一点？那是因为法律自身有它的先定约束：它得假定自由意志的存在，假定自由与生俱来。而假定自由与生俱来——天赋自由，在西方，本身就是一种神学传统。卢梭说：“意志使自身受未来的约束，这是荒谬的。”如果将此处的意志换成先定的存在，则是十分正确的（先定的存在进入社会不应被法律打折扣）。而意志能够约束它自身，则是因为自由（意志的另一名称）是可以通过它的项（权利）的交换而增值的。这也是为什么在霍姆斯那里，宪政的先定约束得具备如卢梭所说的理由。
  
  四、先定约束与法律自身的逻辑
  
  其实，假定自由意志的存在，不一定要诉诸神学传统。（在中国这是无法办到的。当然，在神学中“假定”的真正名称是“信仰”。当“信仰”变成“假定”时，自由意志会出现困惑。）勿庸说，这是法律自身的性质，或法律的内在要求。
  自由意志的困惑早在梅因写《古代法》时就有所意识。“法律科学是罗马人的一种创造，‘自由意志’的问题是当我们在一个法律观点下研究一个形而上学的概念时发生的。”（《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，页199。）现代法律的科学倾向虽力图清除法律中形而上学的概念，但仍有假定自由意志的必要——这实际上是出自法律的人文要求。
  不过，如果法律对自由意志存在的假定仅是出于人文方面的要求，则仍不免与形而上学的概念关联。而且，在现代社会中，社会关系日趋复杂，意志也越来越不自由，要是在个案中自由意志被普遍抽掉的话，则对自由意志存在的假定并非人文能够回天。对此，史直南的看法是：
  
  “仍有假定的必要。在个案中抽掉自由意志从而免除人的责任是程序输出的一种结果。我们前面已经论证，被迫进入某道程序——不管结果输出如何——人的某些方面的自由会受到限制，这也可算是人承担责任的最后方式吧。但如果反过来，假定一切意志均为强迫意志，那任何程序都没有启动的依据，法律将被架空，人彻底免责，整个社会是一片无政府状态。”（《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》， [公法评论]]2001/12/21，页67-68）
  
  “自由意志是法律责任的基础，反过来看，法律责任也就是对自由意志的限制或惩罚。但意志终归属于心灵王国，法律责任最终也就表现为对自由的限制或惩罚。试看自由承担责任的方式：死刑、监禁、没收财产、剥夺荣誉……所有这些不都在表明法律假定自由存在着生命、身体、财产、荣誉等各个项吗？”（史文，页68）
  
  “也许我们可以说生命是自由的母项，身体、名誉等是自由的基本项，财产、荣誉等是自由的引出项。”（史文，页65）
  
  按史文的论述，不仅对自由意志的假定是法律的内在要求，而且，权利是自由的项也是出自法律的要求。将自由的项划分为母项、基本项及引出项是很有意思的（虽然史文的归类未必完全合理），如果我们肯定这种划分是法律所必需的，则不同层次的项是不可自由交换的。至少，作为母项之生命是不可与其他项交换的，这就决定了自卖为奴的阀值（虽然自卖为奴并不一定意味着生命物理上的自戕，但却是对生命精神上的践踏，这也是自卖为奴首先在道德上就不合法的原因）。一个人割下自己的舌头用以交换一顿美食，虽然与法律可能没有多大关系，但却是违背逻辑的。
  如此，则可说，是现代法律自身的逻辑，而非它的神学背景，使得宪政的先定约束成为可能。自卖为奴或一代人将其后代出卖为奴是不合法的，并不仅仅是因为违反了法律的规定（法律完全可以作相反的规定），更深层面的理由是违反了法律的逻辑。在法律的神学背景中，法律自身有其先定约束；撇开神学背景，法律应当受到自身逻辑的约束。