追求实质正义的实用主义司法哲学

 本杰明•内森•卡多佐是美国历史上最有影响的法律家和法律理论家之一。1870年，他出生于纽约市的一个犹太人家庭，其一生历任纽约最高法院法官，纽约上诉法院法官，纽约上诉法院首席法官以及联邦最高法院的法官。卡多佐的法律观体现在他的一系列著作以及大量的司法意见中。他的法学著作主要有《司法过程的性质》、《法律的生长》和《法律科学的悖论》。其中，最能体现其法学思想的是他1921发表的《司法过程的性质》。该书是美国法律实务界与法学理论界最为广泛引用和学习的著作之一，也是美国的法律哲学和司法哲学的代表作之一。在该书中，作者表现出明显的追求实质正义的实用主义司法哲学观。在这本书中，卡多佐这样解读司法过程的性质：

    一、法官的角色和职责

    卡多佐认为，法官兼有法律解释者与立法者的双重角色，承担着双重的职责。首先，当存在制定法、宪法、法律，且当它们真的可以解决实际问题时，法官应当按照遵从它们的原则解释与适用法律。“法官从哪里找到体现在他判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或制定法提供的。如果情况如此，法官就无须在费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。宪法高于制定法，而一个制定法——如果与宪法一致——则高于法官的法。在这个意义上，法官制定的只是第二等的法律，并且他从属于立法者的制定的法律。” 如果没有制定法的规范，法官应该依照遵循先例的原则“从普通法中寻找适合案件的规则”，将“他眼前的案件通一些先例加以比较”，从最相契合的案件中找出可以适用的规则。然而，如果制定法出现了空白、漏洞而又无先例可循，法官应该从哪里找到体现在他判决中的法律呢？这就到了卡多佐所说的法官的第二个职责，即创立新的规则，新的先例。“‘然而，更重要的是这个系统的所服务的第二相工作，即，填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白’，如果你愿意，也可以称这一过程为立法。” 不光如此，法官创立新的规则还存在于先例虽已经提供了判案的规则，但此种规则适用的社会条件已经发生了变化，如果继续适用此类规则将会导致不正义。这时，法官就要对先例进行重新阐释，赋予其新的含义，这一过程的实质在卡多佐看来也是一项立法工作。在书中，卡多佐多次强调遵循先例是一个原则，但又并非是绝对的原则。他说，先例要接受实践的检验，在实践面前，有些先例也是要被改造和废弃的。“在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值与生命的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳，是从具体中得出它的一般。”卡多佐还引用芒罗•史密斯的话说：“判例法的规则从来也没有被当作终极真理，而是可资利用的假说，他们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断重新检测。……如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它将被重新塑造。……如果从一个原则中推演出来那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”同样，如果适用制定法规则的社会条件已经发生了变化，如果继续适用此类规则将会导致不正义，法官应当对其进行修正解释，使其符合实质正义。卡多佐认为，司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律，应该赋予法官发现实体真是的更大自由裁量权，虽然这种权力有可能被乱用，但这种授权仍属必要。因为，“从长远看，‘除了法官的人格外’，‘没有其他东西可以保证实现正义”。 对于法官意识深层的一些力量，“喜爱和厌恶、爱好和偏见、本能’情感、习惯和信念的复合体”这些下意识的因素，都是不可干预的纯粹理性的问题，他乐观的相信各个法官的这些下意识因素会在具体案件的司法裁决中相互平衡。显然，卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法意图的工具，也不可以固守一切过去的创造，他将法官的工作性质定位在同时反叛一种制定法的传统与一种绝对遵循先例的传统。但是卡多佐所说的法官的创造也不是无条件的，在追求实质正义的实用理性的指导下，他认为只有在制定法留下空白，并且在已故去的影子（先例）中没有寻找类比的可能，才可以循着一定的路径创造新的规范。而新的规范又会被不断检验，如果到了某一天它不公正，就又会被新的规则取代，如此循环不断。总之，卡多佐视野中的法官的工作在本质上是一种平衡的艺术，不单是具体方法，具体利益的平衡，也是当下和传统的平衡，法律的力量就产生于平衡之中。而这正是其追求实质正义的司法哲学观的体现。

    二、司法过程的方法

    在社会法学的影响下，卡多佐对司法过程进行了敏锐透彻的分析。他认为，具体的司法过程可分为两步：第一步，起点是法官必须从一些先例中抽象出基本原则，即判决理由，第二步，就是“确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径和方向。” 在确定一个原则将要运行和发展的路径和方向时，有四种可供选择的方法，即哲学的、历史的、习惯的、社会学的方法。而当没有决定性先例时，法官就要依据这四种方法来创造新的规则。他认为，对司法过程意义认识的关键不在其本身，而是在于通过司法达到良好的社会效果。要想通过司法活动取得预期的效果，关键在于法官选择正确的司法方法：

    1.哲学方法，也即传统的逻辑推理方法。这种方法首先以法律为大前提，后以事实为小前提，在运用形式逻辑的严格推理而得出的判决结果，也就是三段论。这种方法的优点在于：现实中法律案件总是数量巨大，并且有很多案件在主题上是相关的，这就要求我们的法律规范具有一种对称性。“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。”这是一种法律客户的感情倾向，“它的大大强化是由于人们在智识上强烈的爱好司法的逻辑性，爱好形式与实质的对称。”“如果想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。” 所以逻辑的方法有一定的优势，但卡多佐只把它当作工具中的一种。

    2.历史的方法，即沿着历史发展趋势处理，卡多佐称之为“进化论方法”，也就识判例的方法。对此，卡多佐作了四点说明:(1)司法中运用判例与运用成文法规相比应该说是第二位的，其本身是一种例外；（2）历史的方法与逻辑的方法并不矛盾，而且通过历史判例能更好说明立法的逻辑，“经常的情况是历史的影响为逻辑扫清到路”；（3）力历史的方法对于解决立法中无明确规定的案件，具有不可替代的作用；（4）为了法律的稳定，首先要坚持遵从先例的传统原则。“奉行先例应当是原则，而不应是例外。”但在遵从先例明显不符合正义感和社会福利的情况下，法官可以不受此项规则的约束。他指出，确定性的需求，在某种程度上必须同进步的需求相协调，“在对过去的崇拜与对现实的赞扬之间，人们可以找到一条安全之路。” 

    3.习惯的方法，即沿着社会习惯处理，又称“传统的方法”。如果逻辑的方法与习惯的方法都不能对案件作恰当的指引，习惯的方法就会取而代之。习惯包括社会生活习惯与司法习惯，司法习惯往往来自于社会生活习惯。卡多佐认为甚至法律中关于主体权力义务的精致安排往往是来自习惯。无数的商业习惯与其他社会生活习惯都是法官在司法过程中不得不考虑的问题，有时可以作为判决的可靠依据，或作为检验判决是否正确的合理标准。

    4.社会学方法。卡多佐说：“沿着公正、风尚和社会福利的几条线，即按现今习俗道德去努力，这一点，我称之为社会学方法，”这是今天和今后变得最重要的司法方法。在这里，社会福利是一个很重要的概念。所谓的社会福利，一是指公共的善，另一是指坚持某种社会行为标准带来的社会的利益。“法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性的证明其存在是合理的。” 这也就是说，法律的目的是为了实现社会进步，体现社会的正义。而社会正义是一种多元的复杂的不断变化的混合体，它包括社会道德、正义的观念、社会条件的变迁、公共政策的变化、社会利益的平衡、社会舆论的倾向等等。为了法律的实效，法官在判案中，绝对离不开对社会因素的考虑，而这种考虑的前提则决定于法官本人的学识水平、心理偏好等主观因素。社会学方法对法律的认识采取一种或然的立场，即对法律的确定性内涵表示疑义。评价法律的标准在于实效。即，只有将司法与社会实际紧密结合，才能体现司法的本质和目的。卡多佐在没有轻视逻辑推理在法律解释与法律适用过程中作用的条件下得出结论说，在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。司法过程既包含创造的因素也包含发现的因素。

    法官必须经常对相互冲突的利益加以权衡，并在两个和两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择。在作这种抉择时，法官必须平衡他的哲学、历史、习惯、权利意识等因素。卡多佐确信存在着公认的社会标准和客观的价值模式，这使得法律具有一定程度的统一性与自恰性，即使在案件审理的过程中仍不可避免法官个人的和主观的判断。

    为了说明法官在司法活动中应当具有的创造性以及社会利益对选择司法方法的最终决定作用，卡多佐在书中列举了一些案例。如里格斯诉帕尔默案。根据普通法立遗嘱人依据普通法处置其财产所立遗嘱具有约束力。但在这个案件中衡平法院却对该原则进行了修正，确立了不允许一个遗嘱财产继承人——他谋杀了立遗嘱人——享有遗嘱收益的原则。衡平法院认为，不允许罪犯从犯罪中获利所服务的社会利益比维护并强制执行法定所有权所服务的社会利益更为重大，因此，谋杀者由于谋杀而失去遗嘱继承权。显然在本案中法官没有应用哲学的方法，而是选择了社会学的方法。类似的案例在书中还有很多。对此，卡多佐说“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为了追求其它更大目的，我们必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。” 通这些案例以及相关的论述，我们可以明显感受到作者所具有的高超的平衡艺术，以及隐藏这种艺术背后的追求实质正义的实用主义司法哲学观。

    虽然普通法系与大陆法系无论在法律体系还是司法运作方式上都存在很大的差异，卡多佐的司法哲学观与方法论仍有许多地方值得我们借鉴。笔者认为，启示主要有两点：

    第一，解释法律应始终坚持以正义的理念为指导，在形式正义与实质正义发生冲突时，实质正义具有优先的地位，但也要掌握好二者间的平衡。立法是将正义理念与可能发生的事实相对应，从而形成法律规范，司法是将现实发生的事实与法律规范相的对应，形成法律判决。作为司法工作者，心中应当永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现法律的正义性、安定性与合目的性。例如，刑法193条规定了贷款诈骗罪，但没有规定单位可以成为本罪的主体。对于现实中发生的单位贷款诈骗的行为，有人机械的理解罪刑法定主义，认为不成立任何犯罪。 其实，尽管立法没有规定单位为本罪的犯罪主体，根据罪刑法定不能对其追究，固然可以说是一个疏漏，但对直接负责的主管的人员与其他直接责任人员完全可以自然人犯罪论处，只有这样才符合社会一般正义观。

    第二，在司法活动中，法官不应只僵硬机械的适用法律，而应充分发挥其自由裁量权，对现行一些不合理的法律原则与法律规定作一定程度补缺补漏的修正解释与创新解释，从而促进法律的进步。法官存在的全部意义在于实现社会的公平与正义，无论在大陆法系还是在普通法系，法官的司法活动都是一种创造性的活动。尽管启蒙时的思想家对法官的自由裁量权存在深深的疑虑并主张严格限制，但事实证明，法官的自由裁量权同法律本身一样是一个必要存在的恶，脱离自由裁量的司法是不可想象的。所以问题的关键不是法官应不应该有自由裁量权，而是自由裁量权应取何种导向。为实现社会正义而行使的自由裁量权即具有了充分存在的理由。例如，上世纪七十年代我国台湾地区韩愈第39代直系孙韩思道诉郭华寿诽谤死人案，台北地方法院与台湾高等法院认定被告有罪，处罚金300元。 前述判决的依据是：台湾地区“刑法”第312条第2项规定：“对已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金”，第314条规定该罪为告诉乃论，“刑事诉讼法”第234条规定对312条规定的妨害名誉与信用罪，已死者的“直系亲属”有告诉权，“民法”第967条第1项规定：“称直系亲属者，谓己身所从出，或从己身所出之血亲”，并无年代限制。因此，结论是原告有告诉权。该案被学界认为是“概念法学”的“代表之作”，在该案中，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械操作，未运用智慧为“利益衡量”，故有失正义之道。因为即使按照我国封建礼法，对“血亲”的范围也只有“九族”，即以己身为准，向上向下各数四代，在此之外就只是“观念上”的血亲而不是“法律上”的血亲。而世界上其它很多国家如日本、法国等也都对血亲的范围有一定限制。因此，认为已死去一千多年的人的第39代直系血亲仍有诉权，不能不说是一种机械化操作的结果。

    在正义理念的指导下充分发挥法官的自由裁量权对我国目前的司法实践来说有着特别重要的意义。在我国目前的司法实践中，遇到疑难问题的习惯做法总是倾向请示上级法院或等待两高的司法解释。其实，任何国家的立法总是会在一定程度上落后于社会实践的发展，这是保持法律的连续性与稳定性所必要的，这就需要法官对法律进行一些新的符合社会实际的阐释，发展一些新的法律原则，并可以在修改法律时为立法机关采纳，从而促进法律的进步。虽然我国目前正处于改革开放深化阶段和社会主义市场经济建设的社会转型时期，法制建设尚不完善，已被法律调节的社会关系与需要被法律调节的社会关系之间不可避免的会存在一些空白，法学理论与法治精神、法治理念也亟待加强，但这正好也从另一个方面为法官释法提供了空间，而法律本身也需要在实践中检验与发展。因此，在正义理念的指导下发挥法官的主动性来阐释法律就成为推动法律进步与推进我国法治国家建设的一个重要的方面。

武汉市江岸区法院 王焰