漂流在软法与宪法边际的国家意识形态

 

　　——惠特曼：《自我之歌》

 

　　题记二：意识形态的羁绊既是法律诠释的存在方式，也是整个人类的生存方式。

 

　　——谢晖：《法律诠释与意识形态》

 

　　一

 

　　当我写下这样一个题目的时候，在我脑海里回旋的是一幕又一幕的国家意识形态在法律体系中形成、演变与衰亡的近代史。或许，考察一种非正统的、非官方的意识形态是如何在漫长崎岖的道路上奋力爬进法律帝国的殿堂，最终登上宪法条款所构造的王座，随后向法律帝国的各个部门扩散和蔓延的历史过程，乃是我们理解当代中国这种浪漫主义的、充满诗性的法律体系的一扇科学的视窗。当然，也是理解充斥在我们今天那些厚重法典中的、先天软弱无力的软法的科研思维入口之一。

 

　　软法往往是国家意识形态的载体。尤其是在与宪政、选举、民主、法律原则等相关法律文本中，更是直接写入了占统治地位的社会集团对自身社会地位与利益要求的自我观念、意识、态度、思想等方面的自我表达性语词，使法典成为国家意识形态的发言人。我将这种软法称之为“宣示性法律”。这样的法律主要存在于宪法领域中，间或也存在于私法中（例如民法中的诚实信用原则等等）。

 

　　这种“宣示性法律”大多以叙事的方式（例如现行宪法序言）、笼统模糊的语言（例如现行宪法总纲）、不能依法、和平、正常实现的权利（例如宪法中关于公民游行示威的自由）被印刷在威严厚重的法典中，成为政治秩序中的流行话语，但是，它们与我们平常人心目中的法律是那样的不同，以至于那怕是一个不具有起码法学素养的中学生都可能对这样的“法律”提出质疑：这是法律吗？假如它不是法律，为什么被印刷在正式的法典中？假设它是法律，为什么它又和通常的法律不一样？

 

　　我认为，这种软法不仅仅是法律，而且是很重要的法律！虽然，它不具有一般法律规范最为行为规范所具有的那种逻辑结构。它们既不搭载法律规范所要求的行为模式与行为后果（法律规范两要素说），也没有假定、处理、制裁（法律规范三要素说）等基本要素。它们的存在价值，似乎仅仅是为了宣示：宣示国家承认的意识形态；宣示国家的立场、态度、价值观念等等。这种软法，以宪法序言、宪法条款、充满价值表达的语句表述出来，看上去是如此的美好、朦胧、诗意盎然却不切实际，失去了法律作为行为规范应有的规范性。但是，这并不说明这些软法不是法律，更不表明它是无足轻重的。恰恰相反，鉴于任何一种意识形态体系证明自己政治合法化的唯一载体就是法典，同时，法典也不可能不受到国家意识形态的涵摄与规定。所以，这种法律往往是国家意识形态的载体，同时也是一个国家试图从思想、理念上控制其社会政治、经济、文化等社会观念系统的极其重要的一种国家机器。假如我们把这种宣示性法律当作一个社会存在，那么，按照“社会存在决定社会意识”（马克思）的基本原理，我们就可以发现这种法律的最终目的是约束和控制人们的思想与精神世界。因此，这种法律是一种超越了一般概念下法律的法律，也算是一种“超级法律”。这让我想起了凯尔森的“基础规范”——一种可以或者能够被某社会中大多数人所认同、接受的“假设”。

 

　　从研究的角度，假如我们把这样的浸透着当代中国国家意识形态的“宣示性法律”当作法学研究的对象和样本的时候，我们就会发现一个重要的视窗以及视窗那面的学理价值：我们可以通过考察法典的字里行间的语义，透过那些句式、修辞、语境的历史演变，观察这种法律的年轮，然后去观察、研究那些搭载于法典之中的国家意识形态的产生、演变、发展乃至僵化衰落的轨迹，思考它们的实现机制——它们是如何地期待控制人们的思想观念？如何用历史验证它们的假设被多数人接纳并认可？如何让国家意识形态占领合法化的制高点？又是如何迁延、流传、“形气转续，变化而嬗”（贾谊《鹏鸟赋》）到一般的、普通的制度形成过程中的？——这种研究的最终目的，是期待得到我们对当代中国法律体系的新的假设、新的论证和新的理论成果。

 

　　二

 

　　十月革命一声炮响，给中国送来了马克思列宁主义。一种颠覆性的、全新的意识形态开始了与陈旧的官方意识形态的较量。这种陈旧的官方意识形态是以宗法伦理、差序结构、家国一体为核心的。在这种官方意识形态中，法律不是社会商谈的结果，更不是民众之间、民众与官僚帝王之间的社会契约。法律是、并且仅仅是一种来自权力主体的命令，犹如家长对子女的命令一样。官僚与帝王如牧人，是权力的主体，民众如羊，是权力的客体。“以法为教、以吏为师”，法律从来都是官吏手中的工具，它们被官吏制造、被官吏使用、被官吏解释、也被官吏随意废弃。对民众而言，法律总是别人制定出来压迫自己的异己性力量，是一个令人心存畏惧的客观存在。

 

　　崭新的意识形态首先将思想自由的炮口对准了“孔家店”，展开了猛烈的轰击。于是，一个幽灵，一个共产主义的意识形态幽灵，随着崩裂垮塌的旧意识形态开始在亚洲东部最大的国家中游荡。民主、自由、平等，构成了崭新意识形态的旗帜，召集着以知识分子为主体的人民开始进行一场针对传统的、旧意识形态的救赎性革命。

 

　　孙中山、章太炎、梁启超、陈独秀、李大钊、胡适等作为崭新意识形态的代表，成为了浪漫主义的、激情燃烧的革命运动的领航人与理论家。三民主义与共产主义结成了短暂的意识形态同盟。“马克思主义对革命事业最具爆炸性同时也确实最富创见的贡献就是，他运用政治术语将贫苦大众那势不可挡的生存需要解释为一场起义，一场不是以面包或财富之名，而是以自由之名发动的起义。”（阿伦特）

 

　　于是，我们看到，在为打碎家长、官僚、帝王的压制与枷锁，争取消极自由的一切内战、讨伐与内讧中，都有崭新意识形态的拥趸、主要是青年知识分子的积极参与。革命与战争，开始成为新意识形态取代旧意识形态的推进器或者助产士。而建立一个“民有民治民享之民主共和国”（见中华民国宪法第一条）则成为那个时代的理想主义者和革命家的共同目标。

 

　　三

 

　　新旧意识形态的冲突改变了中国政治，也从根本上改变了中国的法律。当新的意识形态在延续多年的战乱中逐渐挣扎并站立起来的时候，寻找一个合法性的基座，把自己变成新的国家意识形态就成为在法律领域的必然诉求。这个合法性基座在最初是中国的政治协商会议制度，后来才转向宪法和人民代表大会制度的。

 

　　政治协商会议制度起源于抗战胜利后的“重庆谈判”，是中国现代政党制度迥异于西方政党制度的一种独特的政治制度。1945年8月25日，中国共产党就抗战胜利后的时局发表了《中共中央对于目前时局的宣言》，号召“立即召开各党派和无党派代表人物的会议，商讨抗战结束后的各重要问题”，结束国民党一党专政，成立民主的联合政府。1945年8月28日，毛泽东等人飞赴重庆同国民党谈判，国共两党经过反复商议签定了《双十协定》，确定召开政治协商会议。1946年1月10日-31日，第一次政治协商会议在重庆召开。参加者有国民党代表8人，共产党代表7人，民主同盟代表9人，青年党代表5人，无党派人士9人，共38人。这次政治协商会议经过激烈的斗争，终于通过了和平建国纲领、关于军事问题的协议、关于国民大会的协议、关于宪草问题的协议、关于改组政府的协议等五项协议。按照政协决议，真正的国民大会应当是在全面停战的和平条件下，由改组后的民主联合政府召开。但是，国民党一党执政的国民政府自恃武力强大，企图使用军事手段消灭共产党，便违反政治协商会议的决议，于1946年11月15日在南京单方面召开了“国民大会”，遂使政协解体。经过四年内战，中国共产党占领了中国大陆的绝大部分地区，开始重建政治协商会议制度。1949年9月21——30日，由中国共产党召集，有各民主党派、无党派民主人士、各人民团体、各界人士共134名代表参加的、具有广泛代表性的中国人民政治协商会议召开，并通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，这个纲领具有临时宪法的性质和作用。

 

　　《中国人民政治协商会议共同纲领》在序言中确立了新的国家意识形态，“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础，并制定以下的共同纲领，凡参加人民政治协商会议的各单位、各级人民政府和全国人民均应共同遵守。”随后，共同纲领在总纲中以马克思列宁主义主义的阶级斗争学说、来自西方各国的民主主义思想、中国旧意识形态中民族主义思想为核心结构，构建起当代中国新的国家意识形态体系。从此，崭新的意识形态以国家的名义开始全面入住当代中国的法律体系，并进一步演化成为国家制定法中的各种软法句式与条款，构成软法现象中重要的但不是唯一的组成部分之一。

 

　　四

 

　　意识形态固然以法律为其合法性载体，同时，法律也只有符合并涵摄于国家意识形态的语境中，才能实现其自主性，完成其逻辑上自足、自洽的任务。法律就像一个嵌入国家意识形态之中的糖块，而国家意识形态就象是依托、粘附在糖块之上的口香糖。

 

　　当代中国，法律所嵌入的国家意识形态语境是一个复杂的巨系统。该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国国家意识形态所接纳并承认的西方民主政治意识形态；自马克思列宁主义和中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制主义意识形态；从中国古代一直延续到今天的民族主义意识形态。这样一来，为了适应中国国家意识形态语境下这三个不同的大系统，当代中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。

 

　　第一个法域依然是应然法域，也就是政治道德与公共伦理领域。在马克思经典著作中，应然法被看做是“自由的无意识的自然规律”。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法、实然法与必然法。简陋地说，应然法代表正义，实然法代表利益，必然法则代表已有秩序与社会现实。

 

　　实然法又称实在法，即国家制定法。“它是各种不同利益相互妥协的产物，由于利益被社会的物质生产条件客观地规定着，所以人与人的平等只能是”法律面前“（即司法和执法上）的平等，而非理想法认为的是”法律上“的平等。”实然法虽然是客观存在的法律现象，但往往却是统治阶级主观设计和理想化的产物，打着深刻的国家意识形态的烙印，具有强烈的政治保守性。而必然法则是一种“实际上如此行动的法律”，它主要包括已经被社会秩序接纳、溶解并具有实际效力的国家制定法，也包括所谓的“民间法”。必然法的部分内容和实然法相互重迭。但是，必然法也有相当多的部分游离于实然法之外，具有特殊的又必然的民族文化传统痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由国家意识形态涵摄下的国家制定法和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法就是交叉存在于国家制定法与民间法之间的一种折衷机制。

 

　　但是，应该将充满意识形态句式和字样的软法与行为规范意义上的软法区分开来。在这一方面，中国宪法中从“主权在君”到“主权在民”的意识形态演变就是一个明显的例证。

 

　　五

 

　　家国一体是中国古代民族国家产生与巩固过程中逐渐形成的国家意识形态。“主权在君”是强权政治、小农经济时代的必然选择。分散居住、受制于氏族家长管辖的人民总认为君王与家长的政治专制是天经地义的。在这种社会差序结构中，是不可能建立哪怕是非常朦胧的“主权在民”的意识形态的。

 

　　古代中国的国家意识形态发源于孔子。但是在孔子周游列国的时候，正值诸侯争霸时代，结束分裂与战乱，建立统一的民族国家的政治需要导致先秦法家横空出世、独领风骚。儒家学说由于缺乏必要的法治内涵、强调复古、不利于诸侯争霸而不被推崇，其学说和思想体系不属于各诸侯国家与官方。所以，孔子面朝海洋发出了浩叹：“吾道不行，乘槎浮于海。”

 

　　在春秋战国时代，属于国家意识形态的是法家诸子所创立并为诸侯君王们所接纳的法治霸权主义意识形态。为实现消除分裂、建立统一、集权的民族国家的理想，秦国法家主张“以法为教、以吏为师”，建立了“密若凝脂、繁若秋荼”的法律体系。商鞅发明的户籍制度把秦国变成一座巨大的兵营，整合、凝聚了分散耕种的小自由民，这种户籍制度一直延续到今天，成为治理这个国家的一种重要的法律工具。“开阡陌、废井田”消灭了土地贵族所有制，“奖励农战”让贱民阶层在社会层级结构中拥有了自我改变命运的现实可能性。

 

　　在第一个统一的、中央集权的民族国家秦朝建立起来以后，在国家意识形态领域中，与“车同轨”伴随而来的就是“书同文”。赢正与李斯作为先秦时代最成功的法家，规定官方文字统一使用小篆，文字的统一带来交流的方便，这为中国建立统一的民族国家奠定了良好的基础。圣经上也有着类似的故事，“巴别之路”又称为通天塔，当时人们使用一种语言，齐心协力，连耶和华也害怕，在他们造了一半的时候，让他们语言发生分化，导致了通天塔无法造成，才有了巴别（变乱的意思）这一说。即使神论不可信，但是道理一样存在，用统一的语言是人们团结一起的前提。甚至毫不夸张的说，现在中国的存在正是因为中文的存在才存在。随后，焚书坑儒，秦朝不但消灭了列国的典章书籍、文人贵族，也将法治霸权主义之下的文化专制主义推向了颠峰状态。

 

　　西汉时代，硕儒董仲舒在文景两帝“无为而治”的宽松环境下，以《公羊春秋》为依据，将周代以来的宗教天道观和阴阳、五行学说结合起来，吸收法家、道家、阴阳家思想，建立了一个新的儒家政治思想体系。当雄才大略的汉武帝于公元前134年下诏征求治国方略时。董仲舒在著名的《举贤良对策》中系统地提出了“天人感应”、“大一统”学说和“罢黜百家，独尊儒术”的主张。董仲舒认为，“道之大原出于天”，自然、人事都受制于天命，因此反映天命的政治秩序和政治思想都应该是统一的。他把儒家的伦理思想概括为“三纲五常”，对当时社会统治者所提出的一系列哲学、政治、社会、历史问题，给予了较为系统的回答。汉武帝采纳了董仲舒的建议，儒家政治意识形态开始压倒法家和道家，成为官方的国家意识形态，并延续至晚清民初时代，并成为主导中国历代法律的核心意识形态。

 

　　晚清戊戌变法，是一场“变器不变道”的政治体制改革运动。康有为提出以儒变法和以儒教为国教。“康有为的所有努力，在我看来，是为了中国的宪政移植寻求一种能为国人所认同的合法性基础。这种基础根植于传统文化，与意识形态休戚相关，而又不能根本违逆世界之大潮。于是，便有了对儒教经典的重新解释，但康的用心良苦反而加重了文化的认同危机，使他的”合法性基础“一直处于边缘地带。”（包万超，2002）

 

　　1908年，晚清政府颁布《钦定宪法大纲》，规定：“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”；“君上神圣尊严，不可侵犯。”将儒家政治哲学中的“家国一体”意识形态直接载入宪法。

 

　　1912年，《中华民国临时约法》开宗明义宣称“中华民国由中华人民组织之”。“中华民国之主权，属于国民全体”。这个宣言实际上是对旧国家意识形态进行的“外科手术式打击”。同时也意味着：在中国法律历史上，民主主义意识形态首次进入宪法，为在中国建立民主主义的新型国家意识形态开辟了合法化通路。

 

　　1913年，袁世凯接替孙中山先任临时大总统，后转为第一任“民选”总统。袁既为民国首任总统，就应该以厉行民主宪政为己任，他也承诺此为在政之“要义”，但他同时也在大力推行与宪政背道而驰的孔教运动（与戊戌变法时康有为的主张一脉相承）并直接反映到立宪之中。1913年6月，袁发布《通令尊崇孔圣文》，把孔子捧为“圣哲”、“至圣”，视孔教为“日月之无伤，江河之不废”，把民主宪政看作孔子大同思想的实践，孔孟之道乃“国家强弱，存亡所系”，并要求国民“根据古义，将祀孔典礼，折衷至当，详细规定，以表尊崇，而垂久远”。议会也秉承他的意旨，相继通过“祭天”、“祀孔”两个议案，还恢复了跪拜礼节。袁并明确提出以孔教纲常礼义代替西洋“自由、平等”之说，“中华立国，以孝悌忠信、礼义廉耻为人道之大径，政体虽更，民彝无改”，并称“孝悌忠信、礼义廉耻”这“八德”是“人群秩序之常，非帝王专制之规也”。  袁笃信孔教纲常礼义为适用于人类社会的通则，要“改良社会”，要践行民主宪政，就得以“忠孝节义”为“立国之精神”。在1913年的宪法草案（即《天坛宪草》）中，袁及其控制下的进步党议员坚决主张孔教应定为“国教”，作为“立国之根本”和“宪法”的主要指导原则之一。由于国民党议员的强烈反对（孙中山系统受过洗礼的新教徒），最后，双方相互让步，将“国民教育以孔子之道为修身之本”写进宪法草案（第19条）。北洋政府后期颁布的《中华民国宪法》（1923年，中国第一部正式宪法），即以《天坛宪草》为基础，并对孔教稍作了降格处理，“中华民国人民，有尊崇孔子及信仰宗教之自由，非依法律，不受限制”（第12条）。（包万超，2002）

 

　　综观上论，孔教虽仍未能在宪法中正式定为“国教”，但民国之初，主张民主主义政治的新型意识形态与主张专制主义的旧意识形态在宪法中激烈争夺其合法性的“意识形态博弈”却是一个不争的历史事实。双方各自都依托其不同的社会群众基础，为获得宪法意义上的合法性和正统地位进行着不懈的努力。最终，民主主义意识形态占据上风，自此往后，共和国政体与民主主义意识形态逐渐跃居为中国国家意识形态。

 

　　但是，与民主主义相适应的经济基础、生产资料私有制与市场经济等“社会物质生活条件”却一直没有在中国建立起来。依照“任何实在法律制度总是一定社会中物质生活条件的必然反映”这一基本原理进行分析，我们不难发现这种民主主义国家意识形态在获得宪法上的合法化地位后不能得到落实的主要原因之所在。

 

　　六

 

　　从某种意义上说，作为国家意识形态载体的软法是一种语言，而硬法则是一种行为模式。这种软法实现其价值的主要手段之一是叙述——一种来自国家承认的、以主流知识分子（代表国家）对社会秩序、国家未来的理想与思考为基本话语的叙述。当这种叙述被倾听者（公民或者选民）所认知、认同的时候，这种理想与思考就具有了合法性。而这种理想与思考之所以进入宪法或者别的什么法律条文中，是因为发出话语的一方和接受话语的一方都需要用法律语言来固定其正当性与不可置疑性。因此，编码、解码、信息互动又构成软法实现其价值的另一主要手段——不能被倾听者（受众）解码并且接纳的软法是彻头彻尾的软法，除了使空气振动之外不可能产生任何社会效果。

 

　　中国宪法中搭载的国家意识形态，固然具有民主主义、民族主义的优良内涵，但是其浓厚的、强烈的专政话语为宪法打上了鲜明的阶级矛盾不可调和的烙印，并通过这种专政话语直接构建起一个从公民到无产阶级、从无产阶级到执政党、从执政党到中央委员会及其领导人的“政权金字塔”体系。这个“政权金字塔”排除了全体公民在社会商谈的前提下寻找社会政治共识、理性妥协的可能性。

 

　　中国现行宪法是以“人民民主专政”为国体的，它宣称了多数人对少数人的统治与压迫是合法的、正当的，这一宣称与西式民主中所宣称的“全体国民的民主”实际上是格格不入的。它与中国的新民主主义革命的历史经验密切相关。

 

　　从新民主主义革命的理论与实践层面上看，马克思列宁主义主义构成了中国1919年到1979年期间新民主主义革命的指导思想和主流意识形态。尤其是按照列宁在《国家与革命》一文中建立的通过平民支持的暴力革命夺取政权、建立真正多数人专政的“俄式民主”理论，中国共产党开始了其新民主主义革命的实践与努力。从1919年到1949年，在以农民为主体的中国平民支持下，中国共产党历时28年，通过艰苦卓越的暴力革命和流血牺牲夺取政权，建立起中国历史上前所未有的平民共和国。即使单纯从理论与实践的相互关系角度来看，这也是一种空前的尝试、一种在等级制度与身份社会延续两千年的差序社会中通过动员社会底层民众试图将“共产主义理想”变成现实的尝试。在人类的历史上，作为同样的尝试，恐怕只有法国大革命才可以与中国的新民主主义革命相提并论。

 

　　从制度的层面上看，1949年之后，直到1979年，中国政治制度的合法性主要是建立在执政党与中国广大平民之间的领导与被领导关系基础之上的，这构成当时中国政治生态圈的第一环节。在第一环节之上，是党员与党委之间的相互关系，按照民主表决选出党委委员，以集体讨论的方式进行公共生活中重大事务管理的决策，这构成了当时中国政治生态圈的第二环节。党委与书记之间的关系是第三环节，按照民主集中制度的制度，党委会议的议程由书记决定，这表明了公共事务决策的前提性权力——提案权是被掌握在书记手中的。当然也可以由委员提案，但是最终要由书记进行“集中”，然后产生决策。这种“党政不分”、“以党代政”的金字塔型权力结构是1949年到1979年期间中国政治权力制度的基本模型与运动方式。

 

　　在这种金字塔型的权力运行结构中，位于底边的是平民，平民之上是执政党党员，党员之上是委员、委员之上是书记。但是，富裕的人、赞成国民党的人、罪犯、有道德瑕疵的人（所谓黑五类：地、富、反、坏、右）是被排除在这种政治权力金字塔的底边之外的，他们是被压迫、被专政的对象，这就保证了执政党与其平民阶级之间的“密切联系群众”——这种政党与其阶级之间的“密切联系”关系是靠消灭生产资料私有制、统购统销下的物质生活资料平均分配、有效遏制贫富分化、打击官僚阶级等经济与政治手段加以维持的——实现了社会组织化。这种“密切联系群众”的社会组织化虽然导致了许多灾难性的后果，诸如大饥荒、文革等等，但是，执政党与其阶级基础之间的政治联系是密切的、巩固的。换一句话说，“人民当家作主”口号在那个时代的流行使得占社会成员绝大多数的平民相信他们自己确实是国家政治权力的真正主人，而“无产阶级专政”这一官方叙述在“革委会”、工厂、田野、课堂、商店等场所里被各种批斗会、工宣队、“贫下中农高级法院”等事物所反复证明，大鸣、大放、大字报、大辩论等“四大自由”不仅仅是宪法中虚幻的文字，更体现为活生生的政治现实。这样一来，搭载于宪法之中的官方意识形态叙述在被倾听者（工农兵等平民群体）所认知、认同的时候，这种官方意识形态就具有了实质合法性。这正是1949-1979年期间执政党政策虽然出现多次重大失误但其政权依然稳固的真正原因和秘密（虽然不是唯一原因）之所在。

 

　　七

 

　　从1979年开始，尤其是1992年邓公南巡之后，执政党与其政权合法性的基础来源——平民阶级之间开始出现政治联系上的断裂。这是一个极大的政治危机的肇始。权力金字塔在第一环节开始出现裂缝，平民与党员之间的“密切联系”开始呈现疏离的趋势，并且逐渐增大。这种断裂的主要根源是人们的物质生活方式发生了根本转变。在1979年之前，中国平民的物质生活方式主要是政治性的：

 

　　——买卖商品要背诵《毛主席语录》；

 

　　——用“忠字舞”替代平时的健身活动；

 

　　——缔结婚姻要看“政治身份是否般配”；

 

　　——穿衣打扮不仅仅从样式到颜色都基本统一，还要以佩戴各式各样的领袖像章为时髦……

 

　　在这种政治色彩浓厚的物质生活方式中，平民与执政党党员之间具有共同的经验范围。他们彼此之间具有共同的经历、共同的生活问题、共通的生活语言、共同的行为模式与行为规则。国家意识形态在宪法中、在物质生活方式中的编码与解码是一致的、无歧义的，中国国家与中国平民双方之间对传播所应用的各种符号应有大致相同的政治理解，这种融通了政治与经济两个领域的共同理解是“党员密切联系群众”的最大基础和前提。

 

　　1979年之后，中国平民物质生活方式中的政治色彩逐渐消褪，社会生产资料私有制开始复兴，人们获取生活资料的途径和手段不再依赖国家的统购统销，这些变化都导致了人们物质生活与政治的分离——在一个私有制占据主导地位的生活场景中，政治与经济一定是分离的。1979年之后的人们不再象以前那样与政府、国家、执政党之间“密切联系”，人们开始与商人、商品生产者之间建立新型的社会关系，这种新型的社会关系是不以政治身份为中间环节和纽带的。这样一来，党员与平民之间的共同经验范围日渐缩小，共同的生活经历、共同的生活问题、共通的生活语言、共同的行为规范与行为模式越来越少，在很多方面甚至完全消失。这种经济领域内的物质生活与政治的分离，直接导致了执政党与其最大的阶级基础——平民阶级——在政治联系上的断裂。

 

　　八

 

　　随着第一环节的断裂，在第二环节中，党员与担任行政官职的党委成员之间也开始出现断裂。这种断裂的客观原因是1979年以后官僚制度的重建。

 

　　大体上，中国重建官僚制度的努力开始于1979年，这是与对文化大革命的全面清算活动相对应的必然逻辑结果。既然文化大革命的发动是以对官僚政治的彻底否定为核心指导原则的，那么，对文化大革命的“拨乱反正”必然以恢复官僚政治为其最终的政治目的，这是一种合乎情理的必然逻辑。但是，这种深邃的政治目的却被巧妙地隐藏在“依法治国”的战略口号之下，这样一来，从一开始，中国的改革开放和法制建设就都成为了重建官僚政治的两种主要手段或者政治工具。在近代以来的中国，法律从来不是议会政治的有力武器，也不是普罗大众改变其政治权力客体地位的有力武器，这从根本上注定了法律只能成为政治的附庸和官僚阶层的奴婢。美国著名政治学家安东尼·唐斯指出：“随着官僚组织的发展，他们倾向于制定更多的成文规则体系，涵盖他们可能遇到的各种情况。随着时间的推移，官僚组织会遇到各种情形，与创设之初相比，官僚组织学会了如何更有效率地处理此类情况。提高组织经验积累的渴望，使官僚组织中的官员制定出越来越多的详细的规则。这些规则有三个主要的效应：第一，能够显著地提高官僚组织对过去曾经面临的情况的处理能力，并使它的每一个部门的行为，对于其他部门而言，都更稳定，更可预测。第二，将官员的注意力从实现官僚组织的社会职能转移到官僚组织自身的规则上（社会学家称为‘目标转移’）。第三，增加了官僚组织结构的复杂性，这反过来增强了制定规则的惯性，因为当前的成本已经投入了大量的成本。由此而产生的对变革的抵制，进一步降低了官僚组织调整、适应新环境的能力。因此，老的官僚组织往往比新生的官僚组织更加稳定和缺乏弹性。”（Anthony Downs，2000）

 

　　在中国，“健全社会主义法制”的努力首先是以恢复被“文化大革命”破坏的官僚机构组织、实现其社会职能为目标的，与此相适应，将党组织和官僚政治组织分开的战略构想开始实施——这一政治行动被称之为“党政分开”。但是，在2002年之后，“以党代政”的政治传统再次复活，党的组织对正式的国家机构重新拥有决定性的支配权威——发展经济、改革开放作为压倒一切的政治任务被设置为重建后的官僚组织的首要的、乃至是唯一的社会职能。但是，随着经济的快速发展，市场经济的调节作用开始得到充分的发挥，官僚组织的功能和作用逐渐衰退并减弱。例如，在中国发生大规模流行性疾病SARS时期，普遍的看法是随着政府部门的工作重点转移到防疫等社会公共事务方面，无暇顾及经济事务，中国的经济发展将会出现严重的衰退，但是，当SARS结束后，几乎所有的经济预言家都吃惊地发现，中国的经济发展不但没有出现预料中的衰退，反而有异常迅猛的增长。这种与官僚政治无关的经济增长使敏感的官员们第一次感受到了官僚制度自身的存在危机，于是，努力建设官僚制度的步伐开始加快，以制定公务员法为标志，中国的官僚制度终于被法律正式确立和合法化。

 

　　随着中国官僚组织的成长，同时也随着政府部门经济职能和作用的衰退，官员们的关注点，逐渐地从执行官僚组织的社会职能转移到自身机构的生存和发展上来。随着中国官僚组织的成熟，为了官僚组织的管理机器的未来生存和发展，官员们会变的越来越愿意修改官僚组织最初的正式目标，为官僚组织和官员的切身政治利益和经济利益着想，寻找完全适合自身要求的行为模式与方便其政治利益实现的规则。于是，对有利自身的法律坚决贯彻，对不利自身利益的法律坚决否定，就成为一切官僚组织和官员的本能，也是导致软法现象出现的最根本的原因。因为这种软法虽然是符合社会公众愿望和利益的，却不符合官僚组织自身的利益要求，在相对成熟的官僚政治体制下，必然成为官僚权力的装饰品或者作为宣传性符号而存在。即使是宪法、监督法这样重要的法律，也概莫能外地被官僚体制挖去其平民政治的合理内核，逐渐演变成仅仅具有意识形态价值的软法。于是，我们可以从宪法中公民基本权利的实现角度进行观察，我们看到宪法中各种关于公民基本权利的规定都成为典型的软法，同时，为保障这些基本权利而颁布的配套性法律也逐渐被束之高阁，成为形存实亡的软法。至此，随着被中国宪法明确固定的平民共和国实际上让位于官僚共和国，宪法中关于国家机构的权力与职权规定、关于公民基本义务的规定变得越来越硬，而关于公民基本权利和自由的规定则变的越来越软。

 

　　九

 

　　在细致分析权力金字塔第二环节断裂的前提下，我们可以“透过现象看本质”，剥离事物背后之理，分析导致这种政治断裂的根本原因。

 

　　我认为，这种断裂的根本原因是平民党员的政治参与要求和书记执掌提案权与最终决策权之间的冲突——平民参与公共事务管理决策的要求不能得到执政党的真正接纳与有效引导、党员参与公共事务管理决策的要求也被党委委员和书记所拒绝。这种冲突必然导致权力金字塔第二环节的断裂。这种断裂导致权力金字塔从内部崩溃的可能性开始加大。而随着这种源自内部的、执政党与其阶级之间的断裂，必然导致平民阶级对执政党执政合法性的怀疑甚至质疑。

 

　　这种压制平民参与实际政治过程的做法是极端有害的。而中国社会不稳定、不和谐的最大根源也恰在此处。这种严重的、政治权力基础断裂所导致的合法性质疑如同地壳下涌动的岩浆，一旦被某种大型的“群体事件”诱发，就将造成严重的政治地震。

 

　　压制公民与普通党员的政治参与诉求不是一个好办法，因为这将导致弥合权力金字塔的两个裂缝的工作更加艰难。自2008年之后，因为意识到与自身阶级之间“密切联系的”断裂，执政党采取了打造“福利国家”的方法和手段，加大国家资金向社会保障、劳动就业方面的倾斜。但是，这只是治标不治本的权宜之计，并不能从根本上解决政治参与诉求被压制的问题——经济问题有可能通过政治手段加以解决，但是政治问题往往不能用经济手段加以解决——当政治参与诉求的“岩浆”在地下涌动的时候，实行福利国家的经济政策犹如企图向地下注“经济”之水以降低“政治”岩浆的温度一般，可能是极其危险的。

 

　　十

 

　　让软法变硬起来，把现行宪法中的国家意识形态宣示转变为具体的政治实践活动，是一种重新粘和权力金字塔的裂缝的必要措施。因为任何假设欲成为真正的、凯尔森所说的“基础规范”，必须经过严格的、毫不含糊的社会验证过程之后，方能够“放之四海而皆准”。正如法学家苏力在《制度是如何形成的》一书中所指出的：“制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的，在后来者整体历史观的关照下和理性塑造下才有了神圣的光环。”（苏力，1997）在我们这一代人回顾1949到1979年宪法中所搭载的国家意识形态、回头展望那个贫困的、混乱的但是却不失平等与正义的、激情燃烧的平民共和国的时候，我们有必要延续新民主主义的伟大历史遗产，去其糟粕、取其精华，践行国家意识形态中对公民的一切诺言，在历史的嬗变中构建真正的“新民主主义”制度。

 

　　首先，必须认真、努力地继承并且重拾1949-1979年间平民共和国的“人民民主专政”的政治遗产，并加以改造，去除其中的“专政”内涵，加大来自平民政治领域内的、对宣示性法律实现的社会组织资源供应（社会组织资源：一定政治主体所进行的社会政治动员，这种动员的主持者往往以利益诱导和暴力驱使的交替使用而实现其动员的目的）。在国家正式立法中，社会组织资源供应缺失所导致的法律功能与法律作用的断裂，是软法形成的根本原因，换一句话说“无法获得社会公众支持的正式法律就是软法”。按照通常的理论成果，法律制度形成和发展的整个过程，首先是一个社会秩序主体或者公众参与的过程，同时也是国家意志贯彻的过程。前一个过程是自下而上的，后一个过程是自上而下的。这充分表明法律形成和发展程度与社会组织资源的供应程度有着密切的和重要的相互关系。执政党具有丰富的平民政治经验，又有平民共和国的理论体系，再次实施平民政治应该不是一件十分困难的事。事实上，早在十多年前，执政党已经考虑并设计出了“公民有序的政治参与”蓝图，只是被官僚阶级掣肘、自身利益考虑太多而没有实施罢了。

 

　　其次，必须立刻地、毫不迟疑地促进公民与普通党员的有序政治参与，必须将政治权力从党委、书记手中向公民、普通党员进行转移，实行依照现行宪法的、有序的、甚至造成“可控的人工地震式”的政治分权。例如，改堵塞为疏导，直接落实宪法中的公民游行示威的基本权利，将“群体事件”合法化、常态化，对于要求解决具体问题的游行示威申请一律予以批准。

 

　　第三，在农村，要象抓计划生育那样抓基层组织的财务公开。在农村村级自治组织实行每季度或者半年一次的账本、票据全部公开制度，否则从村委会到党支部均“一票否决”，全体下台。在乡镇一级实行每年底一次的账本、票据全部公开制度，否则，乡镇政府、党委也“一票否决”。

 

　　第四，在农村集体所有制土地转国家租赁、征收征用等具体补偿方案与制度上，必须废除目前各地普遍采取的“分户同意”制度，采取被征用土地、房产农民的集体无记名投票表决制度。

 

　　第五、在重大投资项目上，尤其是对生态环境、城市人居影响较大的经济投资项目上，实施先公开听证、后决策实施的办法，甚至可以采取网络投票、手机投票等民主决策方式，有效践行民主决策的基本国策。

 

　　第六、必须严格实行宪政框架下的官员问责制度，不能实行党政框架下的官员问责制度。党政分开，是执政党确定的治国方略之一，在上世纪70年代末期到80年代中期，执政党开展了反对以党代政、反对党政不分、党法不分的党政分开运动，可惜这个重大的治国方略虎头蛇尾，没有落到实处。邓公南巡讲话之后，执政党将全副精力投入到搞经济建设、发展市场经济的领域中，在发展经济的过程中，政府管制型政治权力结构进一步庞大，政府机构之间争权夺利、抢夺管理权、互相掣肘、各自为政的“非正当性分权”问题越来越多。执政党在处理中央政府与地方国家机构的关系方面、人大与政府机构的关系方面、选民与官员的关系方面均未投入精力、时间和人力、物力进行研究、试点、推广、总结、提高，这就导致了政治体制改革的落后局面，在这种局面下，党政不分、党法不分的“一元化”领导体制卷土重来，使得原本臃肿不堪的官僚体制更加臃肿，政出多门、劣质软法泛滥成灾、法治紊乱、正式法律威信严重下降、党政机构公信力的丧失几乎以几何级数字递增迁延，这个问题若不能得到解决与转变，官员问责制度势必不能建立，也必然不能提高执政能力与水平。

 

　　因此，在建立官员问责制度的时候，执政党必须坚决摆脱党政不分、党法不分的错误做法，坚持践行宪政，坚持“人民代表问责官员”的基本宪法原则，对于渎职官员的问责，一律通过从中央到地方的各级人民代表大会及其常务委员会进行。要坚决把本来就应该由国家权力机关行使的询问、质询、罢免权力归还给中央和地方各级人大。要坚决维护人大代表的质询、提出罢免案的宪法权利，建立常设的、随时召开的人大常委会会议制度，实施常委委员轮流集体接待群众举报、商讨决定提出质询案、罢免案的基本工作制度。

 

　　简短的结语

 

　　公民参与是20世纪90年代的主要政治议题之一。公民参与的基本观点认为，官僚体制内的专家无法获得制定政策所需要的全部信息，甚至得不到正确的信息。因此，如果排除公众对重要决策的参与，将会造成政策上的失误。“不论是公共部门还是私人部门，没有一个个体行动者能够拥有解决综合、动态、多样化问题所需要的全部知识与信息；也没有一个个体行动者有足够的知识和能力去应用所有有效的工具”。比尔o克林顿通过到镇公所与公众会面和乘车到全国各地访谈获得了相当多的政治支持。英国首相现在发现只有深入到人民中才能制定出合理的决策，这正是他们在政治上的追求，而不应该总是去征询有关政策应该是什么的建议。协商和公民参与决策已成为加拿大政府的中心工作，包括预算过程也需要协商和公民参与。公共事务治理中的公民参与，从观念形态上讲，几乎可以说是与市场方法相对立的。该方法所倡导的用以证实其思想的政治意识形态是反对市场的，并致力于寻求一个政治性更强、更民主、更集体性的机制来向政府传达信号。为此，当代中国的软法与搭载于其上的国家意识形态必须更好地寻求其在现实生活的平民政治实践注解，才能最终获得实质合法性，并提高执政党的执政能力。

 

　　先有继承平民共和国的优良传统的意识，而后才有超越与把握全体公民力量的执政能力，难道执政党到现在还没有这样的意识吗？

 

　　2009年8月10日初稿

【作者简介】
梁剑兵，男，汉族，48岁，山西岢岚人，1983年毕业于西北政法大学法律系法律专业，2005年北京大学法学院国内高级访问学者，访学研究专题：法治的本土资源研究。指导教师朱苏力教授。现为辽宁师范大学法学院副教授，硕士生导师，法理学法史学教研室主任。北京大学法学院软法研究中心客座研究员，主要从事法理学_软法方向\法律史学-中国法律思想史方向的教学与研究工作。同时兼辽宁星海九鼎律师事务所律师\大连仲裁委员会仲裁员。