权利的浅析

 摘  要： 权利，作为法理学的一个核心概念，是一个经久不衰的话题。从自然法学派提出的“天赋人权”，到美国著名法理学家德沃金的“权利论”，无一不是围绕着“权利”所展开的讨论。我国法理学者在20世纪80年代达成了以权利义务为核心构建新时期法学理论的共识，之后国内法学界掀起了对权利问题研究的热潮，并相继出现了“权利本位说”、“义务重心论”、“权利义务并重论”等等学术争鸣。法律就是分配权利保护权利的外壳，权利才是法律的灵魂。本文首先从权利的概念入手，区别了“权利”与“法定权利”，且论述了“权利”作为一个原初概念，无法给其一个明确的定义,最终定义了在法律用语中最常用的“法定权利”。其次分析了权利的性质，肯定了权利的阶级性、共同性、意志性，并大胆的提出了“权利的不可放弃性”。

    关键词:权利  法定权利  权力  义务

    权利的观念萌芽于爱琴海畔的古希腊和地中海岸的古罗马，有一位叫做吕哥佛隆的希腊智者说：“法律只是人们互不侵害对方权利的保证。”[1] 权利，是法律的机体细胞，是法律大厦的基本构成要件。几乎可以这样说，认识了权利也就是认识了法，揭示了权利的真谛也就揭示了法的真谛。怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。康德在谈及权利的定义时曾说，“问一位法学家‘什么是权利’就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题‘什么是真理’那样使他感到为难。” [2] 权利是现代政治法律中的一个核心概念，无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题；相反，不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张，甚至确定其理论体系的原点。权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。作为用来诉求和表达正义的方便而又精巧的工具，权利语言提供了一种表达实践理性要求的途径，换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”。如何界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个很有意义的题目。

    一、权利含义的不同学说

    事实上，许多法学经典学家认为权利一词实难准确予以阐释。弗雷顿曾说：“在政治理论里，权利已经成了一个既受人尊重而又模糊的概念，想在原理上阐发权利概念所代表的观念，与阐发诸如平等、民主乃至自由之类的观念，几无二致。”[3]因此，古往今来，法学家们对权利的含义众说纷纭，归纳起来主要有“利益说”、“资格说”、“自由说”、“可能说”、“法力说”等主张。我认为这些主张都是从某个特定的角度给权利下定义，揭示了权利的某些要素或层面。上述这些主张各有不同，归根到底是法学家们给权利下定义的角度不同，大致说来，上述对权利的界定主要有伦理的和实证的分别。

    （一）从伦理的角度来界定权利

    一般说来，格老秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，即把利益的道德评价作为保障利益的根据。如格老秀斯把权利看作“道德资格”；霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由；洛克、斯宾诺莎采用了霍布斯关于“在列举上，一项权利就是一项自由”的概念；康德、黑格尔也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，而且，他们的自由概念与霍布斯的也很不同。严格说来，康德的权利定义不限于意志自由，他很重视人与人的协调共存。黑格尔指出,“一般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由王国。”这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或经验根据所应该享有之物，虽然也涉及利益如拥有某物或做某事，但并不以利益本身为基点。 

    （二）从实证角度来界定权利

    如实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。同时，不是所有的利益都是权利，只有为法律承认和保障的利益才是权利。功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。如18世纪功利主义法学派的创始人边沁，他将功利作为衡量法律制度的唯一尺度。边沁主张，人的本性或人类的基本规律就是“避苦求乐”，它成为人生的目的，并支配着人的一切行为。权利的实质是普遍的功利。

    要想全面、正确的理解权利概念，更为关键的是把握权利的要素。夏勇老师在《人权概念的起源》关于权利要素与定义的讨论中，认为权利主要包含五个要素，这些要素中的任何一个都可以表示权利的某种本质。这五个要素分别是利益（interest）、主张（claim）、资格（entitlement）、力量，它包括权威（power）和能力（capacity）、自由（liberty or privilege）。夏勇老师还认为，“对于一项权利的成立来讲，以上五个要素是必不可少的，以其中任何一种要素为要点，以其他要素为内容，给权利下一个定义都不为错。”[4]当代法学中较为流行的权利概念为,“规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。”[5]

    二、权利与法律权利

    然而对上述定义我怀有一丝疑虑，权利天然存在于法中，却不是完全融合在法律之中的。按照权利的存在形态可将权利分为应有权利、法定权利和实有权利。其中应有权利即人们基于一定的物质生活条件而产生的权利要求，或公民作为社会主体在现实条件下和可以预见的范围内应当具有的一切权利。而当代较为流行的这种定义侧重从法律规范、法律关系的角度来揭示权利的定义，将“权利”等同于“法定权利”了，对“权利”下的定义没有涉及到“应有权利”，而实际上，“应有权利”比“法定权利”在内容上和范围上要丰富广泛得多。虽然法定权利还包括“推定权利”，但该“推定权利”也是根据现存的法律条文以及社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利。众说周知，按照传统的经典理论，民众的权利不是源于君主的恩赐，甚至也不像我们今天所认为的那样来自与法律的规定，而是来自于自然，即所谓“天赋人权”、“自然权利”。这意味着每个人的权利是无限的，只要你善于挖掘，而且随着社会的不断进步，越来越多的权利都将会被不断开发出来。前些时候某诉讼中就有原告挖掘出了自己的“亲吻权”。并且法律不可能是完美无缺的，它具有相对稳定性，又根据马克思主义的唯物辩证理论，权利和法一样都属于社会上层建筑并终究是受社会经济关系所制约和决定，“法定权利永远不能超出社会的经济结构所制约的社会的文化发展”。[6] 所以从现有的法定权利也不可能推定出所有的“应有权利”。且人的能力是有限的，不可能将“应有权利”直接或间接地都写到保障公民合法权益的法典里，有遗漏有缺陷就像在测量中有误差是不可避免的。以“推定权利”为由而否认“应有权利”在法理学中不可动摇的地位，以为法定权利与推定权利之和等于应有权利这种观点将陷入混淆权利与法定权利的逻辑中去。权利是一个抽象概念，而法律权利则是具体的，历史的，是权利的一个子集。严格区分“权利”和“法律权利”是正确给“权利”下定义的前提。

    综上所述，我同意费因伯格的观点，即给权利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。[7]然而作为法律三要素之一的法律概念，具有表达功能、认识功能以及改进法律提高法律科学化程度的功能，对于法律的运作与法学研究都具有重要意义，只有借助法律概念，立法者才能制定立法文件，只有借助法律概念，法律研究者才能研究、改进法律。而权利作为一个原初概念委实很难给其下一个“正规的定义”，因此我建议不妨把与人民的日常生活和法律研究者联系密切的法律权利，也即权利的一种法定状态下一个定义即可。综合已有的关于权利的各种定义，我们认为，“法律权利是指法律关系主体在法律规定的范围内为了满足其特定的利益而自主决定采取的一种手段。”[8]

    三、权利的性质

    在回答什么是“权利”这一问题时，法学家们通常不仅仅停留在其外部特征上，都试图从不同角度揭示权利的性质，并借此追问权利的正当性和终极渊源。权利是“主客观的统一，这种统一就表现为人的行为自由或自由行为。即人们自觉地意识到或认识到了自身的正当利益，就要采取或表现为社会所允许的一种积极主动的行动去获取它。因此，‘从静态上说权利就相当于利益加意志，从动态上说权利就是为一定社会权威所许可的行为。’”[9]

    （一）权利的一般性质  

    人类对权利的性质的认识过程相当漫长，思想家和法学家们都试图回答权利是什么。权利，作为一个潜在性很强的概念，在具体的历史阶段由于社会发展水平不同，人们基于现实的物质生活条件和可以预见的范围，对权利的认识难免有所禁锢。笔者认为在各个历史时期权利的一般性质包括阶级性、社会性和意志性。

    权利和法一样都属于社会上层建筑，因此归根到底是受社会经济关系所制约和决定，正如上文提到的“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”。“法定权利不过是社会经济关系的法律形式即法权关系，所以权利始终是在关系中存在，权利义务关系，也即法律关系。这种法律关系并不是游离于其他社会关系之上，而是其他社会关系特别是经济关系的一个侧面，是以法权形式存在着的一种思想、政治关系，它的实际内容仍然是经济关系和实际的社会关系，是以统治阶级意志为焦点，对这些实际社会关系的折光、影象和反映。统治阶级利用法律来确认人们的某种权利，并给予法律上的保护，就可以维护、巩固和发展有利于本阶级的社会关系和社会秩序，以实现其阶级利益。正因为如此，权利总是具有对经济关系的依存性，法定权利总是打上了统治阶级意志的烙印。”[10]

    权利的社会性即共同性，是指权利并不以阶级为界限，而是带有相同或相似形。“这是由于在一定社会中，相对于同样的社会历史背景和生存条件，不同的利益群体和权利主体之间必然也有着某些共同的需要、利益和要求。”[11]比如环境保护、交通安全、医疗健康、资源利用等等技术性和公共性的规定，而且这类规定在近、现代法律中日益增多。人类交往增多也是权利共同性的一个重要影响因素。法律在现代社会中不仅是调整国内关系的工具，也已成为国际交往的桥梁和纽带，也是国际对话的渠道。正因为这样，所以权利主体不仅仅指单个的自然人、社会组织、机构团体，还包括国家。在国际法中，国家和国际组织作为权利主体已经是事实。随着不同国家和不同民族之间的交往越多，法律交往也就越多，因而寻求法律共同性的愿望也日益强烈，权利的共同性问题在某些领域将表现得十分明显。

    权利的意志性表现在权利对社会关系有一定的需要、理解和价值。它必须符合一定社会的阶级、集团和人们的意志倾向性，即符合一定的价值标准。所以说权利是一个价值范畴更为确切，法定权利乃是以符合一定意志倾向的社会规范之要求为存在前提。因此“并不是任何利益要求或道义要求都能成为权利，权利是人的利益要求或道义要求与社会的规范性要求的统一，是人的个体意志得到了社会的整体意志的许可或承认。”[12]而权利的这种意志性正好是法的意志性的基础和前提，法的意志性是权利的意志性的升华和凝聚，它通过人们一系列的意志活动（立法、执法、守法等活动）使人的个体意志上升并实现为采取国家意志形式存在和起作用的统治阶级的意志行为和过程，所以法才具有阶级性。

    （二）权利的特殊性质   

    那么除了上述三种权利的性质外，我认为权利还具有第四种性质，即不可随意放弃性。通常我们认为法律权利被法律赋予了能动性，使权利人对法定权利获得了随意性，放弃法定权利被认为是行使权利的表现。然而自从笔者拜读了德国法学家鲁道夫•冯•耶林所著的《为权利而斗争》一书后，便对权利的可放弃性产生了疑问。“法将主张权利抑或放弃权利的选择权委诸权利人，对司空见惯的这种见解，我认为与法的核心相抵触，且必须加以剔除。这种提法泛滥之处，法将成为一纸空文。因为法需要与自身生存而与不法行为进行顽强抵抗，而上述见解正好相反，宣传对不法行为的胆小鬼式的逃避。对此我提出如下命题与之针锋相对，即对向人格挑战的不法卑劣的行为，换言之，对其行为实施方式带有无视权利、侮辱人格性质的权利侵害加以抵抗是义务，它是权利人对自身的义务——它是道德上的自我保护的命令，同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。”[13]权利人随意放弃权利将会引起不法行为的嚣张，进而损害更多人的权利。比如有1000人必须迎战，若其中有一人临阵脱逃，不会有太大影响，但若这一个人逃跑并不需受什么惩罚承担什么义务，而导致100人逃跑，那么就给剩余的900人死守阵地增加了难度，变相的增加了敌人的力量和士气。

    当然也并不是任何时候我们都应为维护自己的权利而斗争。倘若当主张所有权的义务与维持生命这一更高层次的义务相冲突时，比如遇到劫匪，让受害者在金钱和生命之间选择时，此时为维护自己的生命权而放弃所有权是无可厚非的。或许有人会说，如此维护自己的权利会导致滥用诉权的发生。对此我不敢苟同。首先，主张自己的权利并非都要对簿公堂，当事人还可以“私了”，比如“和解”。其次，时刻主张自己的权利，为权利而斗争，为法而斗争，用法律武器保护自己的合法权益，是法治意识深入人心的表现！  

    注释

    [1] 高志明主编：《法律与权利》，中国社会出版社，2004年版，第5页。

    [2] 转引自夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社，2001年版。

    [3] 转引自刘作翔主编：《法理学》，社会科学文献出版社，2005年版，第189页。

    [4] 同上。

    [5] 张文显主编：《法理学》，高等教育出版社，2003年版，第109页。

    [6]《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社，1972年版，第12页。

    [7] 转引自夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社，2001年版。

    [8] 李龙主编：《法理学》，人民法院出版社中国社会科学出版社，2003年版，第260页。

    [9]《法理学论丛》第一卷，法律出版社，1999年版，第58页。

    [10] 吴汉东主编：《法学通论》，北京大学出版社，2005年版，第38页。

    [11]《法理学论丛》第一卷，法律出版社，1999年版，第62页。

    [12]《法理学论丛》第一卷，法律出版社，1999年版，第63页。

    [13][德]鲁道夫•冯•耶林著 胡宝海译《为权利而斗争》，中国法制出版社，第21-22页。

    [14]《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社，1972年版，第144页。

    [15]《法理学论丛》第一卷，法律出版社，1999年版，第63页。

作者：芦溪县人民法院 温杰