浅析法治的缺憾与矫正

    如果把时光倒回到我国上个世纪中叶，我们可以发现在那个时期法律几乎是一纸空文，“法律无用论”甚嚣尘上，上至国家领导人下至普通百姓，眼中都无法律，整个社会处于一片“无法无天”的混乱之中。法律的尊严遭到了空前的破坏和践踏，法律的任何作用都无从谈起。然而，时至今日，我们却欣喜地看到，经过建国初期与“文革”时期的阵痛之后，人们痛定思痛，终于选择了“法律”这个强有力的工具作为治国安邦、管理社会、保障民权的手段。作为人类最伟大的发明之一，法律的发明使人类制度文明上升到一个全新的层次。没有任何时候，像现在这样，我们离法治是如此之近。无论理论准备、制度架构，还是社会意识，法治化均在向前推进，显著地改变、改造并改善着我们的生活。“依法治国”、“依法行政”、“法治社会”等等名词屡见各种媒体之上，似乎法律现在也成了一种“时尚”，倍受推崇。很多人都把法律当做万能钥匙，认为法律无所不能，他们坚信只要制定合理 、完备、系统化的法律，人类社会的所有问题都会得到解决。可是事实真得是如想象中的那样吗？当然不是！生活中我们离不开法律，我们需要法律来保护我们的权利，维持社会的安定。任何事物都有他的两面性，法律也有着它自身的不足之处，其作用仍然是有限度的，单凭法律的力量不可能解决社会生活中存在的全部问题。

    事实胜于雄辩，我们还是来看看下面的具体例子吧：

    欧美法律界有一个经典案例：三个探险家，A、B和C在沙漠中相遇。A跟C有世仇，决定借机谋杀C，他偷偷在C的水壶里下了剧毒。B也想杀害C，但他不知道A已经有所行动。趁C没留神，B在C的水壶底上凿了个洞。不一会，里面的水就漏光了。因为缺水，当天晚上，C死在沙漠里，离营地只有1英里。谁是凶手？你也许会说，A是凶手。但C是渴死的，跟A下毒无关。断定B是凶手也不容易。B把毒水从C的水壶中排掉，延长了他的寿命。要是没有B，C一喝下剧毒就会死亡，而不可能坚持到晚上。如果C早点儿赶到营地，他就不会死，B则成了他的救命恩人。虽然C最后没有及时赶到营地，但那不是B造成的。从伦理道德角度看，A和B心怀歹意，都犯了不可推卸的道德罪。而从法律上考虑，不同的陪审团和不同的法官将得出截然不同的结论。看问题的角度不同，得出的结论就不同。但是C已经死了，谁应该对C的死负责呢，法律能给出一个令大家都满意的且合乎情理的判决吗？

    据《中国青年报》报道，北京市有关部门透露，该市目前已经安装摄像头26.3万余个，这些摄像头遍及街头巷尾、商场、银行，甚至一些宿舍楼道、医院病房等地方也有安装。对于越来越频繁出现的监控摄像头，很多人表示自己的个人隐私权受到了严重的侵犯，没有丝毫个人隐私可言，而且人们还担心所摄内容可能被恶意传播——如果不能严格规定谁能监控摄像头，没有相应措施严格保证所摄内容不被滥用，摄像头很可能成为一些不法分子窥视他人隐私、非法收集和传播信息、甚至犯罪的便利渠道。但持赞成意见的认为，公共场所的监控摄像头不仅可以为案件侦破提供线索，还能震慑潜在的不法分子，增加自己的安全感。是该保护公民个人的隐私权，还是该制止犯罪、保护公共安全，在这问题上，法律的天平该倾向哪面呢？

    二、法律在实践中的不足

    从上面两个例子我们可以看出，在许多领域中法律因其自身的特点和局限，是无法进行有效的调整的，甚至有人利用法律自身的漏洞，进行违法犯罪活动，这样法律反而助纣为虐，有违法律的本意。因此，在推行法治化的进程中，我们必须关注法律自身的不足问题，该问题在法治化进程中是无法回避的。它主要表现为法律的价值冲突、规范缺陷、运行困难和角色限制四个方面。对法律局限的探索不仅有助于克服这些缺陷与困难，化解冲突与限制，实现法律功能的最大化，同时还能调动它的社会控制手段和资源，达到超越与消解法律局限的目的。

    （一）法律本身存在着价值冲突

    人类有各种不同的利益，为了秩序、公平、权利、效率等价值目标而设计、利用法律，因此，法律也是包含了多种不同价值的，而每一种价值又都有自身相对的独特性。这样，多种具有不同性质的价值共存，就存在着相互冲突的可能性，法所要实现的价值目标本身有时可能就是矛盾的。例如，法律的自由价值强调以个性展开为实现途径，而法律的平等价值则侧重群体性的整齐划一，所以自由和平等在逻辑上是有冲突的。法律价值冲突不仅表现在不同的法律价值准则、观念之间及法律价值准则、观念的不同性质或不同形式等理论上的冲突，而且法律价值冲突还可能是具体而实在的冲突。在特定的历史条件下或现实的社会矛盾十分尖锐的时候，具体的法律价值冲突是非常明显的。例如，在制定新闻出版法时，法律的目的究竟是保障自由还是维护秩序，这就是非常具体而实在的冲突。

    法的价值冲突首先表现为秩序与权利的冲突。秩序是法律安排必要性的第一要义。如果不是这样的话，人类设计法律规则保障自由、安全、平等等基本权利愿望就要落空。但法律所要保护的权利与为保护这些权利而作出的秩序安排，却往往产生矛盾，交织和纠缠，难以弄清。法的价值冲突的另一表现主要是公平和效率的冲突。公平正义属于比较高层次的人类需求，也是不可缺少的。人类公平正义的理想之梦表达和实现的途径是丰富的，法则是其中最重要的一种。公平正义与秩序和权利保障息息相关，甚至可以说，没有秩序就没有权利，也根本不可能有正义。但这只是我们愿意看到的问题的一个方面。在公平与效率的问题上，似乎总是一对不能调和的矛盾体，两者只能取一适之，而不能鱼与熊掌兼得。这或许就是为什么我国在分配制度上要坚持效率优先兼顾公平的分配原则的原因。同样出现收入差距扩大的现象在一定程度上来说也是由于没有解决好公平与效率的关系。 

    导致法律价值冲突的原因是多方面的。首先，社会生活的广泛性与复杂性、社会条件的多重性与变化性，是导致法律冲突的社会原因。社会是人类生活的共同体，社会是由个体的人及个体人的团体以“群”的方式组成的，人是社会系统的最基本要素。而做为个体的人其生存和发展的物质和精神条件并不是完全相同的，这样就可能导致人们在法律价值上的冲突甚至对立。同时，在同一社会中同一人或不同一人在不同的情况下可能会有不同的社会需要，从而形成对法律价值的认识、理解、愿望、要求等的不同。其次，法律价值主体的多元性和多样性也是法律价值冲突的原因。法律价值的主体十分广泛，法律的制定主体、法律的适用主体、法律的遵守主体都属于对法律进行评价的主体，并且这些主体不是静态而是动态的，有时还是互换的。多元的主体必然持有多元的法律价值观，不同的价值主体有不同的价值愿望、价值要求和价值满足感，就有可能成为引发法律价值冲突的原因。

    （二）法律规范的不足

    社会的法律需求，要转化成以国家意志形式存在的法律规范，是一个复杂的过程，而作为国家意志体现的法律规范，要成为被认同和适用的规则，仍需要很多工作才能实现。立法者作为法律的制定者，永远是客观生活在现实社会之中的，不可能脱离客观实际去预见到事物发展的必然趋势，或者考虑到社会发展的方方面面，即使考虑到了也不可能作出具体的规定。立法者必然要立足于且只能立足现实社会和之前的客观情况来制定法律，并且法律一旦制定、生效后因具有稳定性和保守性一般来说都难以再进行更改了。因此，相于飞速发展、丰富多彩，生动复杂而又不断变化发展的现实生活，这种基于现实和历史的社会情形制定出来的法律，就具有明显的滞后性，往往在现实面前显得僵硬、过时以及无能为力。比如说，现在流行的网络游戏中的所谓游戏币、Ｑ币及网络游戏中的财产性的装备等，在现行的法律中都没有做出明文规定，而实际中网络上的虚拟财产经常发生被盗事件，游戏参与者在这类事件中遭受到精神与财产的双重损失，而作为受害者却得不到法律的有效保护，同样加害者也得不到法律应有的制裁，很明显我们的法律要滞后于这一社会现实，无法对这一类社会现实做出及时的反应，更谈不上进行行之有效的调整。

    同样，法律规范也存在着不周延性的缺陷。由于立法受制于文字表述技术或语言媒介载体的事实，决定了它确实难以将各种社会现象、社会关系的本质完全精准地表达出来，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，那就必然会存在遗漏。首先是因为立法者当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事情；其次法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能去穷尽所有的行为与事件；另外法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。所以说法律只能做出普遍性规定，考虑的是一般性情况，而其结果难免牺牲个体的利益，让少数特殊情况的个体为之付出代价。例如，在我国《刑法》中只对强奸罪做了明确规定，而没有“婚内强奸”这一说法。而在司法实践中，却有妻子将自己的丈夫以强奸罪告上法庭，在案件中丈夫的行为已经具备了强奸罪的构成要件，法院是为了维护妻子的妇女权益判丈夫有罪呢，还是以妻子的义务为由而判丈夫无罪呢，这似乎也是一个难题。另外一个例子，在《刑法》中只是一般性的规定了卖淫罪，在人们的常理理解中只有异性之间的出卖肉体的行为才属于卖淫行为，那么同性之间出卖肉体的行为是否属于卖淫行为，能否以《刑法》中规定的卖淫罪定罪论处呢？法学界诸多学者对此也有着截然相反的看法。

    （三）法律在实施过程中存有不足

    法律的最终目的是运用到实际生活中去调整具体的社会关系，也就是法律的实施。而在这一过程中，法律的作用很容易受到外界因素包括人为因素和政治、经济、文化等社会因素的影响。而正是在这些因素的影响下，法律的作用要受到很大的限制。

    首先，就人的因素来说，法律要依靠人来制定颁布，最终还要由人来实施运用它。因此，人的素质的高低，对法律的理解能力和角度都会影响法律的实施效果，甚至说可以是致命性的。法官可以说是司法活动中极为重要的主体之一，查清事实，判明是非，作出裁决，是对法官本身的必然要求，探索、维持、弘扬社会正义应是法官的根本职责，但要真正地完美做到上述要求，那么对法官自身的职业道德、法律素质修养就会有极高的要求。然而现实中，法官的素质良莠不齐，司法腐败现象屡有发生，其最终导致的结果是人们对法律的不信任，继而发展为对法律的抗拒和违背，这显然是与立法者当初的意愿背道而驰的。近期，一些地方发生了许多针对法官的伤害案件，甚至还有几起在法院制造的爆炸恶性案件，虽然案件本身并不能说明法官在审理案件过程中是否有徇私枉法行为还是有其它的适用法律不当的行为造成当事人的不满以致于发生命案，但这些案件从侧面说明法官在法律的实践操作过程中扮演着极其重要的角色，法官本身的职业行为对法律的实施有着举足轻重的影响。而且，不同的人对同样的法律有着不同的理解，所谓“公说公有理，婆说婆有理”，导致对案件产生激烈的争议，让案件进入二审、再审程序，使案子久拖不决，造成公共利益或当事人利益得不到及时的补偿，也会影响到法律的具体实施，使法律的公信力及权威受到损害。

    其次，政治、经济、文化等社会因素对法律的实施也有重要影响。法治社会的实现必须有良好的政治环境和社会文化氛围做基础，同时要有经济的强有力支持，才能够得以实行。而这些客观条件的实现需要一个长久的过程。比如，我国1972年就早已颁布的《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，在基层选举中，不仅是农村，在城市中也都存在着漠视选举权、放弃选举权，违反选举程序的情况，这和我国的政治经济文化条件都是有关极大关系的，当政治宣传工作不到位，对那些还忙于生计，为生活所累甚至还大字不识的选民来说，放下大半天的时间，来积极参加选举似乎有些不明智，谁还能够责怪他们的法律意识不强呢？

    另外，法律的实施还与当地的宗教信仰、民族习惯有着密不可分的联系，其实施效果必定要受到宗教信仰和民族习惯的制约。

    三、矫正与完善

    从上述论述中，我们可以看到法律本身及其实施过程中存在着其自身难以克服的诸多不足，但是我们不能就此因噎废食，放弃法律这一有力的手段。毕竟人类的发展历史告诉我们法律是人类社会迄今最为有效、最为公正、最为合理、最为理想的管理国家和治理社会的工具。因此我们必须在肯定和强调法律仍是现代社会最具权威和效率的社会调控手段的同时，要针对法律的不足之处，理顺法律在实施过程中的各种复杂的社会关系，充分运用其它方法来手段矫正法律的不足。具体而言：

首先，要充分重视道德在法治运行中的作用，把“法治”与“德治”有机的结合起来。道德不仅构建了法治社会的人文基础，而且它本身就是一些法律的渊源，可以作为一种有力和有效的社会调控的力量，其内在特性决定了它具有“法治”所没有的优势。也正是这些优势，使其在法治社会中对法律的内在先天性不足起到独特的超越与消解作用。我们应该看到道德调控补充了法律调控的范围，加深了法律调控作用的深度，为此我们必须批判继承中国传统文化，从中发掘出适合现代社会发展的道德因素来进一步完善现有的法治模式，使道德对法治化进程能够起一种良好的促进作用，在一定程度上超越和消解法治的不足。只有在道德理念的支撑和引导下，实现良性立法、公正合理司法、教育引导全社会成员树立起普遍的法律信仰，才能最终推进依法治国的进程，充分实现法治化。

    其次，加强对司法从业人员的管理和培训，努力提高他们的专业水平和职业道德素质，建立健全我国的职业法官制度。法官及其它司法执法人员是司法活动中最重要的主体。他们的角色定位、基本素质、职业化程度决定着法治的实现程度。法官职业化如同法治社会一样，是历史发展的产物，是法律专门化的结果。当前社会急需有着专门法律素养，娴熟的专业技巧、渊博的智慧学识、超然的判断能力、廉洁的工作作风和有着为公众服务精神的职业司法从业人员。这就要求建立相配套的职业保障制度，给予法官一定的物质保障和一定的司法豁免权，同时要严格执行法律工作的职业准入制度，使法官能够严格的依法办事，树立起法律的权威，维护法律的尊严。

    再次，加强公众的法律意识的培养。法律只有通过人才能对社会起作用，而人的意识尤其是法律意识的强弱直接影响着法与社会间的协调程度。“法治落实不在于用法来取代固有文化传统，而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去，融入到代代相传的文化传统中去。”我们社会主义市场经济法律体系是与社会成员的价值追求高度耦合的，因此，法律价值能的到最大限度的认同和内化。这就要求我们必须制定良好的法律，规范公民的法律行为，最终形成公民的法律正义感。在法律的实施过程中要最大化地实现司法公正，防止司法权的滥用，维护法律尊严，培养公众对法律的信仰。同时，我们还必须深入持久地开展法制宣传教育活动，丰富大众的法律知识，使公众在自己的权利和公共权利受到侵害时，能够用法律作为武器捍卫权益。

    最后，还应该加强法制运作的社会环境和政治、文化条件的建设。对于法律与现实社会生活条件的内在关系，马克思指出：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”因此我们要按照建设现代法治社会的要求，改革和完善现有的政治体制、经济体制和文化体制，形成良好的民主政治、市场经济和现代文化氛围，从而为现代法制运行提供强大的社会力量支持。

    总之，法律是人类的伟大发明之一，是人类文明发展一定程度的产物，我们在肯定法律的对于我们在管理国家、维护社会秩序等的积极作用时，还应该看到法律不足的一面，并通过相应的措施来弥补其不足。只有这样，我们才能在推进法治化进程中掌握主动权，扬长避短，在构建和谐社会的道路上最大程度地发挥法律的作用，使之为社会主义的政治经济文化建设保驾护航。

作者：西南政法大学 瑞金法院 陈景明 白振斌