法律的道德基础——从两大法学派的论争看此命题的必要限制

法律与道德的关系，历来是法理学（法哲学）中的一个重大问题。德国著名法学家耶林曾经形象地将这一问题比喻为法哲学的好望角——好望角是当时欧洲通往亚洲的必经航道，然而同时又是世界上著名的风暴区。可以说，自从法律产生以来，法律与道德的关系问题就始终是一个充满困扰而又无法回避的问题。围绕这一问题，人们提出了各种彼此对立的观点。在中国古代思想家那里，就有儒家“礼乐不兴，则刑罚不中”（《论语•卫君》）与法家“法虽不善，犹愈于无法”（《慎子•威德》）的不同主张。在西方法学史上，围绕这一问题的针锋相对的争论更是不绝于耳，这集中地体现在“自然法”与 “人定法”（或“实在法”）地位的此消彼长上。随着现代法治在西方的确立，法与道德的关系更加复杂，其理论问题与实践难题空前突出，而战后自然法学派的复兴，则把法的“应然”与“实然”、法与道德关系的争论推向高峰。

　　应当说，西方学者特别是自然法学派和分析实证主义法学派在关于这一问题的争论中，各自所提出的理论观点和主张，无疑都是包含着许多具有真知灼见的见解的。然而，令人遗憾的是，由于他们都没有注意到法律与道德关系在价值层面、规范层面和秩序层面上的多维系统性，因而在某种程度上，他们是从各自的视角出发，进行带有模拟对方色彩的“混战”。即是说，他们的争论，并非是实质上的交锋，而是一定程度上的“自说自话”，因而也就并没有触及问题的核心，至少是没有能够在完整的意义上对这一问题作出全面的把握。

　　自然法学派强调法律与道德的一致性，认为法律与道德是不可分的。其代表人物美国著名法学家富勒宣称，“法律，单纯作为秩序来说，包含了它自己固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，甚至是坏法律，就必须尊重这种秩序的道德性。”在论述程序自然法时，富勒还提出了著名的八个法制原则，这八个原则被认为是法律的内在道德，他宣称这八个法制原则中任何一个原则的丧失，“并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。”[4]与此相对立以凯尔森、哈特为代表的分析实证主义法学派则认为应严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，强调对法律概念的分析，坚持依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律与道德之间的必然联系。[凯尔森认为，法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”，“对说明法律来说，‘应当’和‘现实’的区别是根本的”；在其他一个场合，他更为明确地指出，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题”，“法和正义是两个不同的概念。法与正义不同，是实在法。”哈特则曾趋于温和地认为,“法律反映和符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”，然而,在这里，其坚持区分法律与道德的基本立场依然是显而易见的。

　　公允地说自然法学派与分析实证主义法学派从其各自的理论立场出发所提出的理论主张，无疑都包含着其合理的内核。自然法学派强调法律与道德之间的一致性，显然是有助于为法律提供不可或缺的价值基础和准则，有助于促进“良法之治”，在一定程度上维护和巩固法律的正义诉求，避免法律成为专制者的统治工具，即富勒所批评的那样，“来自政府并将它强加于公民”的“一个掌权者的单行线设计”或所谓的“经理指挥”。在这一点上，自然法学派的观点与马克思的观点是有一定的相似之处的。马克思认为，“合法的发展不可能没有法律的发展”，而“法律的发展不可能没有对法律的批评。”而“对法律的批评”的一个重要的依据和标尺，在现代法治社会中，无疑应当建立在法律的内在伦理价值基础上，并最终决定法律的良恶和立废，从而使民主和法治的精神与原则得以落实与贯彻。自然法学派和马克思的这一观点——更确切地说，应该是那样的事实——是如此不容置疑，以至分析实证主义法学派的代表人物哈特也不得不承认，“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响。”从分析实证主义法学派的立场和视角出发，他们否认法律与道德之间的必然联系的观点，也是自有其充分的价值的。自然法学派不仅坚持将法在实质上归于道德，而且认为道德在法律制定、解释及法官确定法律标准时都起着重要的乃至决定性的作用，这必然会导致法律成为道德的附庸。作为对自然法学派的一个反动，分析实证主义法学派坚持严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，否认法律与道德之间的必然联系，反对“从某种特定的价值判断的观点出发来规定”法律“应当或不应当是这样”，必然是有助于促进法律摆脱道德的附庸地位，恢复其作为“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”所应有的独立品格和至上权威；而且，分析实证主义法学派强调对法律概念、规范本身的研究与分析，坚持依靠逻辑推理力求精确地确定可适用的法律，也都是具有重大的积极意义的，因为，道德因素过度地介入和干预法律的领域，正如完全排斥伦理价值在法领域中的存在一样，都存在着会导致法律成为专制工具的潜在危险。然而，由于分析实证主义法学派是站在另一个极端上完全否认法律与道德本质上的联系，认为“恶法亦法”，则必然会削弱法所固有的伦理价值基础和价值评判标准，使法律制度沦为机械的规则体系。这无疑会使法失去应有的活力与生命，甚至沦为专制统治的工具和手段。

　　仔细考量两大法学派之间的论争，我们不难发现，它们之间的针锋相对、势不两立诚如上文所引学者所说的那样，并非实质上的交锋，而是都站在各自的立场上，从各自不同的视角出发，向着虚构中的模拟的对方开战。造成这种局面的一个极其重要的原因在于，无论是自然法学派还是分析实证主义法学派，都忽视了法律与道德两个系统内部各自所固有的结构层次性。其实，不论是法律，还是道德，在其各自的系统内部都可以划分为价值层面、规范层面和秩序层面这样三个共同的层次。自然法学派和分析实证主义法学派都没有对这些层次的区分给予足够的重视，都是在一种笼统的含义上使用着法律与道德这两个概念。然而在论战展开的过程中，当双方各自使用这两个概念时，它们却绝非是在等量齐观一一对应的层面上使用它们的，而是分别立足于不同的层面捍卫和维护自己的观点和主张并对对方发起诘难。所以，尽管双方都使用着法律与道德这两个共同的概念，但是，双方各自所指示的具体含义却远非同一回事。自然法学派强调法律与道德的一致性，坚持道德是法律的基础和评判标准，更多的是立足于它们的价值层面而言；而分析实证主义法学派坚决主张严格区分法的“实然”与“应然”，竭力否认法律和道德之间的必然联系，强调法律是独立于道德伦理体系之外的社会组织技术，注重对法律概念本身的分析，坚持依靠逻辑推理来确定可适用的法律，则更多地是从规范层面这一立场出发；至于在秩序层面上，由于秩序是作为一种业经调整过的——不论是通过道德的调整，还是法律的调整，还是二者的共同调整——结果或状态而存在于社会之中的,这种结果或状态无论是名之为“道德秩序”还是“法律秩序”，其实体的存在则是唯一的，从这种实质上的意义来理解，则自然法学派和分析实证主义法学派虽然对道德和法律在社会生活中的价值、地位和作用有着不同的认识，但二者在同样追求一种可欲的社会秩序——或称“道德秩序”，或称“法律秩序”——这一意义上，其目标和期待则又是可以统一的。由于在论战中，双方所使用的概念所指示的实际含义并非对等和同一的，因而双方所谓的论战，如果不能说完全是，那至少也是在很大的程度上是一种实际上互不相干的“自说自话”。我们从这一角度来反思和审视这两大法学派之间旷日持久连续不断的论争，倒是可以得到一个饶有兴味的发现——两大法学派之间关于法律和道德（或法的“实然”与“应然”）关系的对立和分歧，并非表面上看起来那样水火不容、难以逾越，从超越的观点来看，二者之间应该存在着一定的互补关系，因而在一定的意义上是存在着调和的可能的。

通过上述对两大法学派之间关于法律和道德关系问题的论争和主要对立——确切地说，是表面上对立的——观点的分析，我们可以发现，法律和道德的关系问题，是一个非常复杂的问题。它远非笼统地讲“道德是法律的基础和评判标准”或者“法律与道德没有必然的联系”这样的简单判断所能够全部涵概的。事实上，由于法律和道德两个系统内部的结构层次性，决定了法律与道德的关系必然也存在着多维性。这种多维性体现在，在价值、规范、秩序等不同层面上，法律与道德的关系各异，三者殊不相同。[15]具体地说，首先，在价值层面上，法律应服从道德评判和伦理价值指向；其次，在规范层面上，在现代法治的背景之下，法律与道德应成为并立互补而又必须严格区分的不同规则；第三，在秩序层面，法律秩序和道德秩序应该是互相融合、相互为用的关系，其中，道德秩序是基础，法律秩序是主导。应该说，法律与道德真正意义上的对立与冲突主要是体现在规范层面。作为规范而存在的法律与道德，是实现社会控制的两个最主要的工具，是达致某种特定的预期的社会秩序的两个最主要的手段。由于规范层面上的法律与道德在存在形式、性质特征、运行机制以及发挥作用的方式等诸多方面均有着显著的差异，因而必须在这个层面上对它们二者加以严格的区分，使它们都能扬长避短，在各自的特定领域内发挥其作用。这里，尤其是要重视道德因素对法律的确定性和可预见性所可能造成的侵害。“如果法律规则与道德要求之间的界限是不明确的或极为模糊不清的，那么法律的确定性和可预见性就必定会受到侵损。在这种情况下，承担执法任务的机关便拥有了这样一种地位，即它们能够执行任何它们认为与占支配地位的集体意识形态相一致的道德原则。为法律所保障的自由领域，便会因此而受到与其对立的道德力量的侵犯。道德标准的阐述，通常要比大多数法律规则的阐述更笼统、更不明确，而这个事实就更加促进了敌对的道德力量的入侵。诉诸道德原则，会削弱法律设定的权利和扩大法律限定的义务，因为道德原则的范围极为模糊，使得公民不能够或难以估量它们的影响并据此调整自己的行为。通过使法典本身处于不明确或富有弹性的状态，进而使集体意识形态始终被用作执政当局达致其所欲求的结果的手段，这种作法也可以达到消减法律设定的权利和扩大法律限定的义务的目的。”

　　综上，我们可以得出一个结论，即笼统而言的“法律的道德基础”，并非一个完全确切的表达，它必须加以适当而又必要的条件限制，才能成为一个真实的命题。结合上文的讨论，我们认为，只是在价值和秩序层面上，“法律的道德基础”这一表达所隐含的潜在意义才是可以成立的；而在规范层面上，则必须对法律与道德加以严格的区分，使它们都能够适其所哉，按照各自特定的方式，发挥其作为社会控制工具和建立、维护特定社会秩序之手段的作用。在这一层面上，过度地、不恰当地强调道德规则、伦理价值等因素的作用，正如在价值层面与秩序层面忽视道德伦理观念的基础性作用一样，都会导致国家统治权力对公民权利和个人自由的压制和侵犯，使法律沦为推行国家专制权力的纯粹工具和暴力手段。

　　最后，笔者要补充的一点是，在讨论规范层面上的法律与道德间的关系时，马克思•韦伯关于形式合理性和实质合理性的区分，或许可以为我们提供一些有益的启示。囿于本文的目的与篇幅，兹不赘叙。

　参考书目:

　　[1]马长山:《法治社会中法与道德关系及其实践把握》，载《法学研究》1999年第1期。

　　[2]沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年第1版。

　　[3][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。

　　[4][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版。

　　[5]《马克思恩格斯全集》第40卷。

严存生：《法与道德关系模式的历史反思》，载《法律科学》2001年第5期。

　　[6][美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年第1版。

　　[7]参见：[德]韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆，1997年版。

（本文发表于《行政与法》）

作者：沛县法院 袁长伟 陈 靖 张 正