尚未问津的平衡：公正为什么先于效率？

公正属法学范畴，效率（或效益）属经济学范畴。前者的分析采用法理的方法（姑且这么说），后者采用经济分析的方法。公正与效率的关系，自然涉及法学与经济学的关系。
  公正与效率的关系，强制分类，有三种情况：
  1、公正与效率是明显合一的。比如合意的买卖行为。此时，经济分析对法理而言，如果不是多余，也仅是一种补充。
  2、公正与效率是明显冲突的。比如德沃金反诘波斯纳的例子，A有一本书，对A值100元，对B值300元，A、B以200元交换，则各人所得利益均最大，德沃金问：那么法律是不是应该强制A把书卖给B呢？按波斯纳的理论，肯定得回答是。此时经济分析是对法理的反动。
  3、在上述两极之间：公正与效率的关系不明显。此时，经济分析当然优先于法理，原因很简单：公正是很难分析的，甚至是不可分析的，效率或效益就不是这样，立足于经济分析，能给人们带来更多的确信。
  立足于经济分析，实是一份无奈。但对经济分析的迷信已久矣，以致越俎代庖。经济分析为什么能越俎代庖？说起来还在于经济分析自身的特性：经济分析对于越近期的、越眼前的利益越能分析得清楚。如果说公正有助于或反映了人类行为的长期利益（历史可证明这一点），则⑴经济分析之所以能越俎代庖，是人类天性的使然：人们更加相信眼前的、看得见摸得着的东西，⑵经济分析对公正的反动实出于自身的力所不能（假定眼前利益与长远利益不尽一致）。
  经济学的帝国主义，表现在经济学对其他学科的渗透。但经济分析的帝国主义更甚，已深入人类行为的每一个领域。从古至今，大多数人的大多数行为都是出于功利计算（经济分析），旨在追求效益而非公正。在当今时代，公正已沦落为约束他人的手段，而非适用于自身的标准。效益或效率先于公正，在人类行为中是实实在在的，也无可非议。
  但法律作为人类行为之规范，决不是要附和人类行为中的这种实在。（否则谈何规范？）在眼前利益与长远利益之间，人类行为关注前者，谁关注后者呢？当然是法律。人们关心公正，是因为公正可以用于约束他人，约束他人的目的是要争取自己的效益。但人们关于公正的概念是不尽相同的，甚至相互矛盾，约束与反约束之间必然存在张力，谁来化解这种张力？当然也是法律。如此看来，在法律上，公正优先于效率，实为人类行为中效益优先于公正所必需。如果人类行为都旨在追求公正（附带追求效益），且公正的概念能同一，则法律必无用武之地。但随着社会国际化的趋势的加剧，各种文化及亚文化并不因此而国际化，人们关于公正的概念的冲突也必然加剧。约束与反约束之间的张力看来要取得化解的效率，则首当其冲要求法律追求公正。
  在公正与效率的关系不明显时，立足于经济分析是一份无奈。这种无奈的正当性是基于法理对公正的不及。但按前述，这种无奈也正好反映了经济分析的无力。在这两种无力中到底选择哪一种，则多由个人偏好与所学专业所致。
  但有一点似乎是可以肯定的：在人类行为中，效率优先于公正，在法律上，公正优先于效率，此两者的平衡应是经济分析中最大的平衡。可惜经济学尚未问津。 

亚北

2002年