另一种幼稚、道理与效力

法学的幼稚在中国有独特的含义，几乎是一说出人人便知。若从学术的层面看法学的幼稚，大抵与法学中的基础主义有关。不过，我以为，作为一种规范之学，幼稚一点，天真一点也没什么不好，只要法学家能有此意识。
  事实上法学家是有此意识的。虽然法及法学都具有保守的性质（苏力：《反思法学的特点》，《读书》1998年第1期），但这与其说是法学的品质，不如说是法学研究的对象或倾向。因为学术要求严谨，其中的思想要求创新。（学术并不都是直接实用的，法学亦然，更多的是一种储备，因而要求严谨、创新。）以此反观我们的法学，幼稚实不在于基础主义，因为基础主义是可以不尽相同的，而在于缺乏创新，只信奉一种基础主义。法学论文、论著尤其是教材思路上的千篇一律（夸张一点说）以至文字上的相互抄袭，可以说明这一点。中国人大多是老谋深算的，读书人尤其如此，思路上的千篇一律和文字上的相互抄袭未必不是老谋深算的结果。从这一角度看，我们的法学及法学学者还幼稚、天真得不够。
  法学可以是幼稚的，法律也可以是幼稚的吗？目前至少还没有人说中国的法律是幼稚的。但我们的法律实非自然演生出来的，更多的是我们学术理论的产物，又怎能避免学术理论的幼稚？
  之所以没有人说我们的法律是幼稚的，想必在于法律自身的性质，因为法律按性质应该是具有权威的。不管法律是否具有实际的或真正的权威，法律至少具有效力，大约是除了像梭罗这样的人外，无人敢对之有所鄙夷。而在近现代对西方具有深深自卑心理的中国，西方法律的移植虽按传统文化观念仍属于狄夷之类，但按现代文化观念不免也具有一定的权威（且不论自卑对权威无意识地强化）。
  法律真正的权威大抵是效力与道理的统一。但在法律中，道理与效力并不总是一致的。表现在有效力的法律条款并不总是有道理，有道理的也并不总是能具备效力。法律更强调效力，法学更强调道理，因此，法学幼稚一点不顾效力唯道理马前是瞻，未必值得非议。但值得强调的是，并非所有的道理都应具备效力。原因在于：法律中的道理可以见仁见智，但有关效力的道理却是相对稳定的。大致如下：
  
  “原则、规则中的道理不会让原则、规则自动具备效力。在现实的层面上，效力是指：⑴国家维护原则、规则所采用的强制力（制度的力量）；⑵原则、规则对人们的把握能力（习俗与惯例的力量）。第二点才是主要的，因为大多数人之所以守法，主要是因为道德和习惯的缘故，也只有人们自己的道德和自己的习惯才能把握他们，因此，第一点若不以第二点为基础，法律将难以施行。这即是说，除非某种道理能够通过道德或习惯把握人们，体现相应道理的原则、规则是难以具备效力的。”（史直南：《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》， [公法评论]]2001/12/21，页86）
  
  史直南道出了效力的两种情况：法律作为制度的强制力以及法律作为习俗与惯例对人们的把握能力。并且前者应该以后者为基础。——这就是效力中的道理。当然，或许还应该补充的是，效力中的道理的第一要着是法律作为制度应该具备强制力。如此，效力与道理在理论上能统一：法律作为制度应该具备强制力，并通过以法律作为习俗与惯例对人们的把握能力为基础，也能够具备强制力。应该加能够，法律又还需要什么呢！至于为什么应该？如果你不是一个无政府主义者，则是不言而喻的；至于第一种效力怎样以第二种效力为基础？以及如果习俗与惯例有不合理之处，又应该怎样藉第一种效力解决？则是大可研究的。（此三问，有兴趣的读者可参考史直南文，本短文不作展开。）
  当然，效力与道理在法律实践中能否统一，肯定不是论证所能完成的。这宁可说是法律所追求的目标，由道理与效力在实践中的互动所致。但首先掌握这种互动原理，无疑是有利于法律的演化的。
  写到这里，我得承认作为一个学者我是幼稚的。作为律师，我也许更应该做一些老谋深算的分析，就像在实践中处理个案一样。也许是对执业中老谋深算的厌倦而渴望学术中幼稚的奔放吧！君不见执业与学术在中国还有着深深的沟壑，“法律人”（我指的是律师、法官及其他的执业人员）与“法学人”（法学学者、教师及学生等）几乎属于两个阵营，前者一般是不屑于做学问的，后者一般是不屑于执业的。当然，这又涉及到我们的法律制度，至少它不像普通法系那样使得大法官往往也是大学者。普通法系中大法官之所以往往是大学者，与判决必须给出理由的制度有关系。当然，我们的法官在判决中也是会给出理由的，但这种理由往往是法律的效力（把效力直接当作道理），而非法律的道理。
  学者们多倾向于作法律条文分析和个案分析，也就是说，他们更倾向于做“抽象的法官”。个案分析自不待言，法律条文分析也更像是在作“违宪审查”或“违法审查”。但在中国，按道理应具有最高效力的宪法在实践中是最不具有效力的。其他法律法规类似，在道理上应具有较高效力的在实践中效力往往更低，典型如法律的规定往往不如地方政府的规定。这种现象，“法学人”执其道理，“法律人”执其效力，“抽象的司法”与实际的司法各执一词或一理。不中听地说，双方都是在认死理（双方是太幼稚还是太老谋深算？）。效力与道理因而在法律实践中缺乏良性互动。
  且不论“抽象的司法”或实际的司法之是非，我倒以为实际的法官很有必要向“抽象的法官”学习，学习他们的“幼稚”甚至相互抄袭，这样倒是有利于相同案件的相同处理。 
  
亚北

2002年