公有、主权及权利承包

按宪法和土地管理法的规定，我们国家的土地要么属于国家所有（城市土地），要么属于集体所有（农村土地）。
  一般认为，这是我国公有制的要求。但“公有”是什么意思？从法律的角度看，“公有”应该是“共有”的扩展，即共有人包括社会的全体成员。宪法规定“国家所有”即“全民所有”，也就是这个意思。（持反对意见的人可能不同意这一点，认为法律包括公法和私法，公有制属于公法的内容。但如果仅从公法的角度看，则一切社会，包括中国封建社会，土地都是公有的，因为“普天之下，莫非王土”，且“朕即国家”。物权只能是私法概念。）
  确定了“公有”即“共有”，那么到底是按份共有还是共同共有？如果是“按份共有”，则土地应该“按份”为社会成员所有，成员拥有土地的所有权，因此在该国内部实行的就应该是土地私有制；而“共有”仅是在国家层面上对国家外部而言的。比如，一个美国人将他的土地卖给日本人，这块土地并不因此就属于日本，仍然属于美国，美国人行使的仅是他的“按份”的权利，不改变土地“共有”的性质。（类比于住宅建筑，一个住户将他的居室卖给他人，不改变整座楼房“共有”的性质，因为在结构上该居室不可脱离整座楼房而独立存在。“按份”——居室划分，是建筑设计的结果；“共有”——结构整体，则是结构设计的结果。现在这座楼房叫“美国”，是另一种建筑设计的结果。）
  如果是“共同共有”，按共同共有的性质，未经全体共有人的同意，对共有财产的处分无效。这即要求共有人更应该协商处理。于社会而言，协商的结果就是一个组织——国家或政府——的出现，政府作为社会的代理人对共有财产进行处分，以解决凡事须经全体共有人同意所带来的低效率。因此，“公有”更像是整个社会的“共同共有”。但在这种共同共有关系中，土地的所有权应该属于整个社会，而不是国家或政府，国家或政府最多只能有占有、使用、处分和收益的权利（具体有哪些权利应按约定，即法律规定）。而我们国家的“公有”正好是与此相反的。邪乎！
  为什么有如此邪门的事情？单用公有制是无法解释的。这还与另一样东西——主权——有关。
  主权是僭越法律的。从来对主权的论述，不管是格老秀斯，还是卢梭，都强调主权不受法律的约束。因此，从法律的角度看，主权是莫须有的。关于主权莫须有的性质，史直南在其《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（ [公法评论]]2001/12/21）一书中有很好的论述。“我看不如干脆把主权定义为：程序外的权力。这样我们就可以很好地看清主权无中生有的性质，因为处在程序外的应该是自由，把自由变为权力，如果不凭借暴力，又不进入程序内，只能是无中生有了。”（P65）史如此定义主权，与他对自由、权力甚至法治的定义有关。笔者掐头断尾引用一段，无碍于说明主权的无中生有。
  但主权在法律上的莫须有不意味着主权在实际中不存在。主权凭什么存在？按史的定义，主权只能凭借暴力存在了。史的分析有所不足，因为暴力仅是基础，建立在暴力之上的一整套政治艺术才是主权的护身符。主权在一国国内的行使——对内权——是如此，在国际上的行使——对外权——更是如此。老美把九一一事件升级为战争，无疑是因为他感到自己的主权受到了侵犯（他肯定是对的，恐怖分子要打击的正是他的主权）；老美不得不以战争的方式进行反击，同样是因为阿富汗的主权限制了老美的刑事司法权限。在此关于主权的交流，彻头彻尾地是一套完美的暴力政治艺术。
  那么主权是怎么作用于“公有”，以致“公有”改变其法律性质的呢？现举例说明。
  土地是什么时候归国家所有的？曾有香港学者对此进行追问，答案不得了之。城市土地属国家所有现在有征地这道手续，但大部分城市土地都是从国民政府（民国）那里继承而来的。不过，国民政府所管辖的城市土地很少属于政府，大部分都属于私人，因此，在政府继承上，一个政府又怎么能够继承私人的土地？
  更加蹊跷的是，共和国建国初期，搞过土地改革，土地是分到农民手中了的，应该说土地的产权非常明确。后来，搞合作社和人民公社，农民自愿或被迫入股，土地的产权仍然可以说是明确的。届改革开放，合作社和人民公社被取消，土地理当退还给农民，但农民不得不从这种已经被取消的组织中承包属于自己的土地，岂不怪哉！
  当然，集体仍然是存在的，比如一个“村”。但集体是什么？在法律上，集体是一种组织，应经民众自由结社而成。当年搞合作社和人民公社，本是对这种自由结社权的侵犯，现取消这两种组织，但土地并不相应地退还给农民，仍然属于“集体”，因此，“集体”在此只能是特定土地上的一群人的强制聚合。为什么是强制？农民似乎可以退出集体远走他乡（比如打工），但那一定意味失去本该属于自己的土地（更不提户口制度的约束了）。而在传统意义上，集体是特定土地上的一群人的自然聚合，一个村叫做自然村，不是没有道理的。现在把“自然”变为“强制”，除了建立在暴力基础上的政治艺术之外，还能有其他？
  因此，农村集体（村）在我国，既不是一种法律组织，也不是一种自然组织，纯粹就是一种政治组织。它在代替国家行使对农村土地的所有权，因此是主权在农村的“基层干部”（见史直南书，P104）。土地归国家或集体所有，完全就是出于主权对于法律的霸道语言。
  主权为什么能有如此霸道语言，以致颠倒土地承包的关系？——因为按前述，似乎应是国家从社会那里“承包”土地，而现在社会成员不得不从国家那里“承包”土地。（城市中土地的出让与农村中土地的承包，两者性质是相似的。）——这说起来还在于“公有制”话语中的道德力量，正是这种道德力量使得主权的霸道让古老的王道逊色，成为一门兵不血刃的政治艺术。
  土地是一切权利的基本，和自由的存亡息息相关。如果主权能将土地承包关系逆转，那么我们又能有什么权利是属于自己的，而不是从国家那儿承包来的？事实上，权利承包一直就是我们权利存在的实质，而整个法律，更像是一份承包契约罢。 
  
亚北

2002年