制度的目的是什么？

制度应该程序化，这是程序主义者的基本倾向。史直南在其《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》（ [公法评论]2002/12/21）一书中，无疑流露出他是一位程序主义者，但对制度程序化仍然保持了一定的警醒。这主要体现在他所举的“杀人偿命”的例子中（P26）。
  “比如说“杀人偿命”，在中国这是古已有之的一条制度，无可厚非。但是如果这条制度的施行不程序化，比如一个官员发现在一个村落中有人被杀，他断定罪犯必定是该村居民，为了查清罪犯之便，他随心所欲地对该村村民刑讯逼供，你看，他有他的方式和过程，但如此一来，不管是否查出罪犯，最好的制度也必将走向专制。”
  看来，程序化的好处在于防止专制。但是，如果“杀人偿命”这一制度施行的程序就是该例子中那个官员所采用的方式，那岂不是说程序本身在专制？史的解释是：
  “如果“杀人偿命”的制度真的如此程序化，专制是不可能产生的，因为老百姓肯定会比官员先发现尸首，为避免刑讯逼供之苦他们肯定会隐藏尸首，或者不报案，即便有人报案他们也会想方设法证明谋杀并不是事实。这样一来，“杀人偿命”的制度将形同虚设。”
  最后，史由这个例子做出了一个推论：“如果不程序化，任何制度都可能走向专制；如果程序化，制度的目的又有可能不达。”
  ——这似乎是程序化在逻辑上的两难。
  如何解决这个两难问题？情况似乎是，除非制度的目的（至少是首要目的）就是程序化，否则，这个两难问题是不可能解决的。
  程序化本身成为制度的目的，在程序主义者看来，不是不可能。既然制度程序化能遏制专制，即保障自由，那么程序化本身成为制度的目的实际上意味着自由成为制度的目的；而所有的程序主义者最基本的价值取向不就是自由吗？
  但是，仍可有两点疑虑。⑴制度在其诞生时，其目的很难说是自由；在人类历史上，人们建立制度，为的往往是其他目的，制度建立后，目的也往往是其他。⑵即便制度诞生时的目的是要保障自由，但制度一旦诞生后，本身就是对自由最大的威胁，如何在个人自由来自于他人的侵犯与来自于制度（国家）的侵犯之间取得协调？
  第一点疑虑说的是历史，历史如此不意味着现在（其实是将来）必定如此。因此，程序主义者可以在逻辑上化解这点疑虑。第二点疑虑涉及到协调，显然，程序化本身不是一种协调方式，因为纵然程序化抑制了专制，但却扩大了个人自由来自于他人的侵犯。因此，即便制度以自由为目的，制度不程序化也是有理由的；进一步，以自由为目的的制度完全有理由走向自由的反面——专制，因为对于防止个人自由遭受他人侵犯，专制应该是最有效率的。如是，程序主义这对第一点疑虑的解决，正好成为在第二点疑虑中制度可以奔向专制的前提。——历史上这样的事情是发生过的，触摸一下身边的历史即可感受鲜明。
  也许是意识到了这一点，史直南明智地说：“专制社会之所以专制，并不在于制度本身，而是在于制度没有程序化；而制度不能程序化，又有其内在的抑制机制——统治者要尽可能实现制度的目的。”或许还应该补充的是，这些目的并不必然是不受民众欢迎的，事实上，希望政府出政绩，从来都是政府和民众共同的愿望。
  因此，程序化更像是一种手段，而不是目的。有一个反面例子人人可感受到，在我们国家，办事关卡重重，手续繁多，这些手续其实就是程序，而且是深化了的程序；但它很难让你感受到制度的目的何在，而且，如此程序化似乎也并未抑制制度的专横，反而膨胀了官员的权力。
  史直南将个人自由来自于他人的侵犯与来自于制度的侵犯之间的协调，落脚于最适宜的程序（系统），这也许是有道理的，而且可从逻辑上阻却我们“关卡重重、手续繁多”这类制度的畸形程序化。但这还不能回答制度的目的是什么的问题。我的感觉是，要从程序化的角度论证制度的目的是艰难的，而如果制度的目的未确立，那么无论是程序化还是最适宜的程序系统，都缺乏评估的标准。
  制度的目的又到底应该是什么？——请不要轻易回答！因为无论是“自由”、“权利”、“秩序”、“正义”甚至“社会最大利益”等以及它们之间的组合，都可以成为形而上的实体，因而最终是你心目中的理念。或许，从程序的角度进行思考的好处在于，能让我们的思维摆脱众多含义不清的实体的纠缠，思维因而能客观一些，更有利于实际问题的解决。回避制度的目的应该是什么的问题，似乎也应是以程序思维的使然？
  程序的极限是计算机程序系统，但该系统显然“不知道”它的目的，它的目的由它的设计者——人——确定。以程序主义的思路，好像制度的目的该是什么的问题也应该由人的“设计者”——神——来回答？邪乎的是，史直南似乎就是这么做的，当然不是诉诸宗教，而是诉诸整个人类社会的历史。因为人类历史至少在文化的意义上，是从神话开始的，其实，远古神话本身就是人类文化的历史；而在现代法律中，按“法律下自由”的法治原则，法律又一定得“自拟为神”（见拙文：《“法律下自由”：工具与价值》， [北大法律信息网]]）。如此邪乎的事，个中的是非，肯定非本短文能辨析，还是任人说罢。 
  
亚北

2002年