利益衡平实质合理与制度规范

感谢主席给我的发言机会！刚才听了两位院长的报告，我受益匪浅。根据会议的议程安排，似乎我不是给两位院长的报告作评议的，所以，我也向何勤华校长学习，主要表达自己的看法，间或谈谈对两位院长报告的看法。我也讲六点，这与何校长是不谋而合啊。呵呵。

　　我讲的第一点是：利益平衡是一个从形式理性向实质理性推进的命题。我们这次论坛被命名为“利益平衡与司法公正”，我以为很有意思。究其实质来讲，利益平衡这个概念，运用于司法活动中时，它所要表达的核心意旨是对个案中实质理性的追求。大家知道，实质理性的对称是形式理性。严格说来，法律或法治所追求的，就是形式理性。前些年在我国的法理上和司法中，大家对法律的形式理性问题强调的较多，甚至有观点认为，坚持形式理性的法律，就必然会倒向实质理性的裁决。在一定意义上，我本人也坚持这样的看法。但这只是一个一般性的结论，问题总会有例外。毫无疑问，在一个法律治理的社会，坚守法律的形式理性是第一要务，是前提和原则，否则，抛开法律的形式理性，而一味寻求实质理性，司法只能陷入个别调整的那种头痛医头、脚痛医脚的境地。但这并不意味着只要坚持了形式理性，一切就万事大吉，就必然能实现任何个案裁判的实质合理。因为法律和它所想调整的社会事实间，往往并不是那么对位与契合的。这是我在下面第三个问题中将要讲的。

　　我要讲的第二个问题是：利益平衡或利益衡量的核心问题是解决法律冲突以及由此带来的法律和社会冲突的一种方法。这其实涉及利益衡量的适用场域问题。长期以来，法学界有些学者在谈到司法中的利益衡量时，过分扩大了利益衡量的适用范围。方才潘院长在谈到法律没有规定时，法官要进行利益衡量。对此，我不赞同，因为法律没有规定，就是我们平时所说的法律漏洞，对它的救济，应采取的是其他的方法，而不是利益衡量方法。利益衡量方法，在司法中是用来救济法律冲突的一种方法，而不是漏洞补充的一种方法。我今年在湖南人民出版社出了一本书，主旨是探讨《法律的病理与医理》，其中探讨了法律的三种病症，第一种病症是法律的意义模糊。对它的释明方法，是法律解释、法律推理和法律论证；第二种病症是法律的意义冲突，严格说来，这也是一种法律的意义模糊，但和前面讲的法律的意义模糊又有所不同：即就某一条或某一部法律而言，法律的意义是清晰的，但在不同的法律条文或法律规定间比较，其意义是冲突的或模糊的。面对这种法律病症，我认为解决的基本方法也有三点，那便是效力识别、利益衡量和事实替代。法律的最后一种病症是法律漏洞，对它的基本救济机制是类推适用、法律发现和法律续造（以上这些内容，我去年在上海第一中院作报告时，专门讲过的）。可见，刚才潘院长讲的情形应属于法律续造领域，那是另一个问题。如果我们明年的论坛起名为：“法律续造与司法公平”，或者“法律发现与司法公平”，那我认为也很好，但是另一个问题，而不属于利益平衡（衡量）与司法公平的范畴。今年全国第四届“法律方法论坛”，就安排在上海师范大学召开，时间初步定在十月底或十一月初。对这些问题将会涉及，现在正在征稿中，欢迎诸位院长撰稿并投稿。总之，我认为司法中利益衡量适用的基本场域，就是用来处理法律冲突的。扩大它的适用范围，可能会导致法律方法论自身的不周延。

　　我想讲的第三个问题是，利益平衡或衡量问题之所以存在，关键问题在于法律规定和案件事实间总是存在张力，而不是一对一、二对二，丁是丁、卯是卯的关系。或者说它是法律的机械性、保守性、“科学”性与案件事实的多样性、个别性、交涉性等矛盾的必然结果。我们知道，法律的制定一般遵循的是“科学”原则，尽管它不是严格的自然科学意义上的科学原则，但至少是对自然科学意义上的科学原则的借鉴。但是，案件事实却发生在纷繁复杂的交往世界。科学原则的特点是丁是丁、卯是卯。针对一个是非纠纷，不能亦此亦彼。但是案件事实正象方才何校长讲的，决不是清清楚楚、明明白白的，是非界限决不是和法律规定的要求那样，一是一、二是二的。事实往往是一个案件，两造都有一定的道理，都有一定的证据，都有一定的是非。所以，立法的科学原则仅仅给人们提供了一种行为简约化的方案，但过分套用这种简约化的方案，虽然在一般案件中是没有问题的，但是，对那些疑难、复杂的案件而言，对于某种案件，存在法律冲突的司法场域而言，利益衡量或平衡就是不可避免的。否则，否弃一切利益衡量或平衡，就可能会导致尽信书不如无书的后果。

　　我想讲的第四个问题是：利益衡量不仅在当代中国是一个需要认真面对的问题，即使在古代罗马、古代中国，我们也能找到一些端绪。在罗马法或者罗马的法律学术上，衡平精神已然存在。如果我没记错的话，西塞罗的《法律篇》就记载了一个案件：面对案情，一位法律家主张严格依法处理，另一位法律家主张可以通过协商等办法处理。这种精神，学者们把它称之为衡平精神。其实，这在中国古代判官们每每借助“情、理、法”判案的传统中也能说明问题。我认为，这种传统实质上就是衡平精神，就是利益衡量或者利益平衡。不但如此，而且在中国古典的司法制度中，我们还可以找到衡平精神或者利益衡量的制度化规定。在一定意义上，“登闻鼓”制度是不是可以称之为司法的一种衡平制度？这方面何校长是权威，我不知道我的说法有没有道理，请您批评指正。在古代，普通案件一般由地方当局审理，但对那些重大、复杂、地方可能难以公正处理的案件，打破普通程序的限制，直诉到朝廷审理，这是不是对普通程序的一种变通、一种衡平？其实，我国古代司法中的这种衡平精神，还得到了理论上的支持，那就是“权变”理论的支持。大家知道，男女授受不亲是中国古代男女交往的一条礼仪原则，但有人问孟子，既然如此，嫂子溺于井，要不要援手以救？孟子认为，当然要救，但援之以手，只是一种权变措施。这就是“嫂溺叔援”的故事。尽管如此，这种权变理论和处事方法，已成为我国人民交往中寻求更周正、更有效地和他人交往的重要方式。

　　我要讲的第五个问题是：利益平衡不仅在古代法律文化中可以找到端绪，而且在近代以来，更有了迅速的、制度化的发展。如刚才何校长所提到的，在英美法律中的衡平法，事实上是普通法的一种例外，是普通法的衡平机制，但在英国，它是一种制度化的举措。在当今美国的司法中，尽管不讲衡平法这个概念，但利益衡平的策略和方法，不但经常采用，而且被制度化。例如在民事诉讼中，美国相当多的州采用ADR解决机制来解决案件，我曾经在南德州的一个基层法院参观，法官介绍说该院民事案件有百分之六十四左右是通过这种方式解决的。而在刑事司法中，讼辩交易，已经是广受人们关注的一种衡平性司法的举措（我国这些年也在探讨“刑事和解”问题，其中讼辩交易就是一个可资参考的因素吧？）。值得我们注意的是，在这些国家，一种举措很快能被制度化。其实美国司法中的这些制度化的衡平策略，在理论上有更激烈的回应，这就是司法的守成主义主张和司法的能动主义主张。自从法律规则主义和法律现实主义的分歧爆发以来，这两种不同的主张间界限分明、严格对垒。但在实践中两种理论又相辅相成，共同推动着美国司法中对形式理性和实质理性的关注。我前面讲这样两个问题，还有一个意图，是要说明今天我们讲司法中的利益平衡，不要理解为是迎合某位领导的讲话或主张，而是这样的问题，在人类司法史上，本身具有普遍性。

　　我要讲的最后一个问题，即第六个问题是：在我国，如何解决利益平衡经验的制度化问题？我之所以讲这一问题，是想说明：我国近十多年来，各级法院所创造的形形色色的经验堪称蔚为大观，但这些经验往往仅仅停留在经验层面上，其结果是“人存政举、人'走'政息”。所以，一种经验，表面上看上去轰轰烈烈，结果却雷声大、雨点小。这是典型的“权治”路线。这些年来，在利益衡平及其他方面，各地法院都有一些堪称行之有效的举措，如泰州法院的引民俗入司法的措施，德州法院的“判前评断”措施，我们上海一些法院的“判后评语”举措等等。但是直到目前，这些措施都是经验性的，不是制度性的。我认为，一种经验如果不能升华为制度成果，那么，除了它的不稳定外，还很容易受到人们的诟病。这意味着，即使对司法中总结出来的一些经验，通过特殊的程序机制把它纳入到制度的范畴，使它从一种实质合理的追求，进入到制度的形式合理的构架中，从而发挥更大的作用，是国家必须关注的问题，是未来制度完善理应关注的问题，也是法学家应当研究的问题。我想，妥善地把司法经验制度化，在国外能够做到，在中国古代能够做到，我们今天没有理由做不到。

　　好，我就拉拉杂杂讲这么多。谢谢大家！（山东大学法学院·谢晖）