论表见代理构成要件及形式
关键词 表见代理 构成要件 立法完善 分类 特征
一、表见代理的概念
代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力，不利于保护善意第三人的利益和保障社会交易的安全，势必会破坏人们对代理制度的信赖，显然是不科学的。因此肯定一部分附合表见代理条件的无权代理的效力，是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定对表见代理制度进行简要论述。
所谓表见代理，是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权。而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。〔1〕表见代理制度是为了维护交易安全而设置的一项制度，在实践中，有权代理（如授权不明）可形成为表见代理，但表见代理主要是在无权代理的情况下产生的，即无权代理人虽无代理权，但其以本人的名义实施的行为，能够使善意相对人相信其具有代理权，则构成表见代理。在表见代理的情况下，法律将使本人（名义上的被代理人）对于善意的相对人承担被代理人的责任。[2]我国在新合同法第49条规定："行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。"由此可见，我国在新合同法中确立了表见代理制度，且表见代理可以分为三类：一是有授权表象的表见代理；二是有未授权表象的表见代理；三是有代理权尚未终止的表见代理。
二、表见代理的特征
从实质上讲，表见代理是一种无权代理，但是与狭义的无权代理有明显的区别：从被代理人的角度看，表见代理与狭义的无权代理是一致的，即代理人所实施的行为超越代理权，或者没有代理权，或者代理权已经终止；但是从相对人的角度看，表见代理与狭义的无权代理有着明显的区别：第一，从形式上看，表见代理具有有权代理的全部要件，相对人即使尽了充分注意的义务仍然无法知道代理人所进行的代理是超越代理权、没有代理权或者其代理权已经终止的行为；第二，从法律效果上看相对人能够证明自己已经尽了充分注意的义务仍然相信代理人的行为属于代理权限的，被代理人必须对由此产生的法律后果承担责任，否则就是狭义的无权代理。就狭义的无权代理而言，只有在被代理人对代理人与相对人所实施的民事行为予以追认，被代理人才承担相应的法律责任。
三、表见代理的构成要件
表见代理的构成要件理论上一直存在三种主张：单一要件说、双重要件说和折衷说。
单一要件说亦称相对人无过失说。即"表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立表见代理。"[3]双重要件说亦称被代理人有过错而相对人无过错说。即"表见代理的成立除了具备表象与理由这一要件之外，还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。"[4]折衷说即其认为双重要件说和单一要件说都不无道理，但又有不足，不如采纳一种折衷的措施。[5]
笔者认为，上述三种观点都不无道理，但单一要件说更符合当前经济生活中代理贸易的发展要求，而且其具有以下优点：
1．单一要件说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法，司法实践来看，表见代理的范围都有扩大的趋势。近年来日本在司法实践中，一些判例还超过了日本民法典第110条的范围，甚至对代理人冒充本人及其他人假冒本人的案件都按照表见代理处理。[6]而双重要件说对表见代理作了很大的限制，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护，只有单一要件说符合表见代理扩大的趋势，因此它被立法机关所采纳是情理之中的事。
2．单一要件说便于司法机关操作。双重要件说将本人有过错而相对人无过错作为构成要件，这使得具体使用时很难把握。单一要件说操作灵活，不局限于双方的过错，将认定表见代理的标准定位于表象与理由是否充分这一实质问题。
3．单一要件说能全面概括表见代理的情形。双重要件说以本人的过失行为使第三人确信代理人有代理权为构成要件。而当因雇佣关系、夫妻关系产生的表象使得第三人相信代理人有代理权时，本人没有"过错"。这种情况下即使第三人理由充分，本人也不承担责任，这即不公平也不利于保护交易安全。单一要件说以表象和理由作为认定的关键，既将过错和过失纳入了表象和理由的考察范围，又不以过错或过失为根本认定要件。对于双方都无过错或过失的情形，可由法官根据其它情势综合进行判断，避免了双重要件说可能产生的不公平情况。
4．单一要件说赋予法官必要的自由裁量权。单一要件说既没有把本人有过错作为表见代理的必要条件，也没有对本人无过错的情形置之不理，而是留了很大余地，让法官自由对本人和相对人的利益进行裁决。如《合同法》第49条的"有理由"一词非常模糊，为立法解释和司法解释留下了很大的空间。考察"有理由"时，不可避免将双方是否有过错包容在一起进行考察，如果第三人的过错非常明显，就不是"有理由"。只要法官把握得当，单一要件说就不会造成偏袒第三人的情况。况且，立法、司法机关还可以加大对表见代理的解释力度，通过法官自由裁量，使维护交易安全这一宗旨更好地体现于表见代理制度中。
我国立法机关已经采纳了单一要件说，合同法第49条的表述，表明立法机关采纳的是单一要件说。
综合以上分析和比较，可以看出表见代理的构成要件：
1．代理人的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追认。所说无权代理是指实施代理行为时无代理权或对于所实施的代理行为无代理权，如果代理人有代理权，则属于有权代理，不发生表见代理的问题。表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人应没有代理权而进行代理行为的情形下发生。如果代理人具有合法的代理权或者本人曾经向第三人表示其已向代理人授权，无论本人的授权是否明确，代理人的行为都构成有权代理，而非无权代理。一般来说表见代理主要是因为无权代理行为而产生，它是指行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后所从事的无权代理行为。当然，在一些例外的情况下表见代理也可能因本人的授权不明而产生。此时，代理人的行为获得了授权，其仅因授权不明而致使代理行为逾越了权限。所以，从广义上理解，表见代理属于无权代理。本人在对无权代理行为不认可的情况下产生了表见代理。如果本人对该无权代理行为发生后，对该无权代理行为进行的追认，那么自然构成了有权代理，没有必要再浪费法律资源审查是否构成表见代理了。
2．表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与相对人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不称其为代理，而是表见代理人与相对人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。
3．表见代理人与相对人的民事行为，须具备成立的有效要件，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，内容不违背法律或者社会公共利益。如果表见代理人与相对人的民事行为欠缺成立的有效要件，那么该行为从一开始就不产生法律效力，又怎么能转嫁到被代理人身上呢？又何从谈起被代理人承受该代理行为的法律效果呢？值得一提的是，这里的"真实意思表示"，笔者认为，应理解为法律上的真实意思表示，即扩展到相对人根据表象完全有理由相信表见代理人所实施的民事行为系其真实意思表示的领域，而不是仅仅局限与事实上的意思表示真实。否则，如果出现表见代理人为故意损害被代理人利益而与善意无过失的相对人签订有损被代理人的权益的合同的情况，则会因为表见代理人的意思表示不真实，导致合同无效，使相对人的权益无法得到充分的保护。
4．客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。相对人作为该行为的相对方，其目的应是追求通过表见代理人从被代理人处获得该民事代理行为的法律效果。这就说明相对人在主观上是相信该民事行为是有效的，该代理人是有代理权的。而相对人之所以会与该代理人为民事代理行为，其必然要求该代理人与被代理人之间存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或法律上的联系，如该表见代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书。只有这样，法律才有必要设立表见代理制度来赋予相对人向被代理人追求民事代理行为法律效果的权利。
5．相对人须为善意且无过失，即相对人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权或尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或者相对人应知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为的，就失去了法律保护的必要，故表见代理不能成立。一般而言，代理关系中的相对人应对代理人有无代理权加以慎重的审查。如相对人轻信代理人有代理权而为之，或者因疏忽大意而未对行为人的代理资格或代理权进行审查而相信行为人的代理权，不能成立表见代理，即本人不负责任。笔者认为，表见代理人虽然不具备代理权，但却赋予了相对人向被代理人主张民事代理行为的法律效果的权利。这在一定程度上损害了被代理人的利益，维护了相对人的合法权益，有损人利己之嫌。依据我国民法的立法精神和立法原则，这必然要求相对人也赋予被代理人一定的对价，遵守一定的游戏原则，以达到法律对相互处于对立的合法权益的保护的平衡。所以，这就要求相对人在主观上必须表现为善意以体现民法的公平。诚实信用原则。并表现为无过失，以更好地保护在这场交易中处于弱势的被代理人的合法权益。
四、表见代理在理论上的分类
（一）授权表示型的表见代理。
此种表见代理是指本人以自己的行为表示授予他人代理权或者知道他人表示为其代理人而不作反对的意思表示，从而须对之负授权人责任的表见代理。这其中以授权事实表示行为为要旨，所谓授权事实表示行为是指本人以自己的行为向善意相对人表示以代理权授予他人，但实际上并未授权，该行为可以是作为，也可以是不作为。前者表现为本人以言语或行动表示授予他人以代理权；后者表现为本人知道他人以自己的名义从事活动而不置可否。值得注意的是，授权事实表示于受表示的相对人与无权代理人为法律行为之前是可以撤回的，但此项撤回须使相对人知悉，否则撤回不发生法律效力。而且此种表见代理还需代理人在授权权限范围内与相对人为法律行为，否则就不构成表见代理，也不对本人发生法律效力。
（二）权限逾越型的表见代理。
是指代理人的代理权受某种限制，但却因本人的某种过失行为造成足以令相对人相信代理人的代理权未受该限制的假象而发生的表见代理。这其中通常存在着两种情况：一是本人在对代理人委托授权时，存在着授权不明的情况。二是本人在授权时，对代理人的权限作出了明确的规定，但却并未在委托书中载明，或向相对人发出授权通知中未加以说明。
（三）权限延续型的表见代理。
是指代理权因法定事由终止，如代理权被撤销，代理事项完成或代理期限届满但却因本人的行为造成足以令人相信原代理人代理权续存的假象而发生的表见代理。此项表见代理的成立亦可分为两种情形：一是本人撤销代理权时，本应采取适当的方式告知相对人或收回授权委托证书，但其竟未能这样做或及时这样做。二是代理权定有期间或限于特定的委托事项，本人在授权委托书中未予载明，期间届满或特定事项完成后，未采取适当的方式告知相对人。
（一）《民法通则》中有关表见代理的规范与完善
《民法通则》第65条3款规定："委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。"第66条1款规定："本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。"这两条均规定了表见代理的情形。依65条3 款规定之情形，此为表见代理理论分类的第二种──权限逾越型的表见代理。当本人对其委托书授权不明存在过失责任，且相对人为善意无过失之时便符合了表见代理的构成要件，成立表见代理。但在"代理人负连带责任"是否合理上，学者们颇有争执。笔者认为这种作法没有理论上的依据，亦于表见代理制度有所不符。原因如下：（按权限延续型表见代理的两种具体情况分别分析）当本人没有指明授权范围时，因授权行为系单方法律行为，授权不明实质上是本人对授权之意思表示存有瑕疵，这一缺陷是由于本人过错所造成，自应由其承担责任；当本人虽有明确授权，但未于授权书中载明或通知相对人时，此时代理人越权行为，本人是负有不可推卸的授权人责任的。显然两种情形均无使代理人承担连带责任的理由。因此该规定是有违表见代理精神的，此情形既成立表见代理，只要相对人主张成立表见代理且不行使撤销权，自然应当由本人向相对人承担代理人代理行为产生的法律效力。本人若因此而遭受了不利益，再向代理人请求赔偿，亦为时不晚。 依66条1款规定之情形，则属表见代理理论分类的第一种──授权表示型的表见代理。此情形中本人知道他人自己的名义从事民事活动，因事关其利益，本人必须对他人的无权代理作出明确的意思表示。若承认就使得无权代理转化为有权代理；或否认，则行为人只能自负其责。但是若本人得知他人以自己名义从事民事活动，而不作否认表示的，法律即规定其承担授权人责任。文章上文中提到在表见代理中，本人是没有否认权的，这是否自相矛盾呢？其实不然。这也正是立法须待完善之处。对于本人行使否认权应当规定一个合理的期限，如相对人催告或无权代理人请示后若干天，若本人逾期不行使则丧失该权利。注意在此期限前表见代理并未成立，自然无所谓是否有矛盾。原因是本人在得知他人以其名义从事民事活动时，就应清楚这种行为将危及其利益，自己在合理期限内却怠于行使自己的权利，当期限一过，本人显然是有过失责任的。此刻表见代理构成要件始为成就。法律也就没有保护的必要了，转而保护交易之安全。故笔者认为：此条若改为"本人知道他人以其名义实施民事行为，在相对人催告或代理人请示后的合理期限内不作否认表示的，应向第三人负授权人责任。"更能体现表见代理的精神。
然而《民法通则》作为我国民法体系之根本大法，对表见代理制度规定仅此二者未免失之泛泛，况且表见代理以本人过失为要件，显属意定代理范围，根据上文论述，我国民法（如通过《民法通则》的解释）对表见代理制度还有必要确立以下三个原则：1、在外部关系上，对表见代理，本人不得主张无效，但相对人有权主张无效，并且对相对人撤销权及本人追认权行使的方式和期限做出明确的规范。代理行为因相对人撤回的意思表示而无效后，其处理适用一般无权代理的有关规定。2、在内部关系上，本了承受代理行为的效果后，如因此造成了损失，有权向表见代理人请求赔偿；若表见代理的法律效果非但对本人没有损害，而且使本人从中受有利益时，代理人有权就其因从事表见代理而支出的必要费用向本人请求返还。3、诉讼中，主张表见代理的相对人应对自己的无过失负举证责任；同样，否认表见代理效力的本人也应对自己的无过失负举证责任。
（二）《合同法》中有关表见代理的规范与完善
《合同法》第49条规定"行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效。"此为《合同法》中表见代理的情形。显然我国《合同法》的表见代理制度仍侧重于保护善意相对人的利益。如此的规定缺陷当属明显：首先、依其规定，无权代理本人之利益似乎完全不为法律所虑及。诉讼中，本人完全不得基于其自身所处情势提出任何抗辩，只能被动地攻击主张表见代理的第三人所持理由的正当性；再次、依其规定，表见代理只须具备一个条件即可成立，"第三人有理由相信无权代理人有代理权" 。此"有理由"为模糊用语，这样就使第三人在主张表见代理时，拥有极其宽阔的选择余地，明显对本人不利。〔6〕故笔者认为我国有必要通过《合同法》的有关司法解释对合同中的表见代理制度加以完善。即，一方面,对该法条进行限制解释，明确本人过失要件和相对人善意无过失要件，并且明确对本人过失责任采过失推定的方式，对相对人善意无过人失要件负举证责任则采事实自证方式；另一方面,归纳、明晰表见代理的具体样态，使合同中表见代理的认定做到有法可依。以下，笔者将对合同中表见代理的一些具体样态的归纳作些分析，望对我国《合同法》中表见代理制度的立法完善有所裨益。
跟据《合同法》第49条的规定，表见代理分为行为人自始无代理权的表见代理、行为人超越代理权的表见代理和代理权终止后的表见代理，（次分类与上文中的理论分类大体相同）分。
第一、行为人自始无代理权的表见代理。在这种情况中，代理权自始不存在，但由于本人明示或默示行为致使相对人相信行为人有代理权而与之为民事行为，尽管本人事实上并未授权，仍构成表见代理。在现实中又分为以下几种情况：1、本人向相对人表示授予他人以代理权，但事实上并未授权。因本人向他人作了授权表示而最终未授权，这本身就是有过失的，他应该知道这种表示可能扩散并让一部分人对之产生信赖；而对相对人而言，不论其是直接从本人口中得知，还是从旁人口中得知，都能产生合理的信赖。同时若法律如此规定，也能促使本人更加谨慎从事，有助于交易安全的保护。2、本人未授予行为人以代理权，但知道行为人以自己名义活动而不作否认表示，此即《民法通则》第66条1款规定的情况，上文已有论述，不再赘言。3、行为人持有真实可以证明授权行为的文件，相对人出于对该文件的信赖而与之为民事行为，而事实上行为人并未获得授权。强调文件是真实的，一方面是因为相对人在交易过程中负有对证明文件进行审查的义务，若证明文件不真实则意味着相对人有过失，若真实，则对之形成信赖是合理的；另一方面，既然该文件是真实的，那么其只能来自本人，本人将其借给他人，过失是显而易见的，本人将其遗失或因疏于保管而被盗，也因未尽保管义务而负有过失。因外观授权行为包括不作为，这种疏忽行为也是可以充当外观授权行为之要件的。值得注意的是证明文件遗失后，本人对之失去了控制，情况十分危急的特殊情况。对此，法律应如何救济呢？我们的思路是可以允许本人向其所在地的有关机关（例如，公证机关，法院等）申请该证明文件失效，在有关机关同意申请并记录在案后，所成立的基于此项证明文件的代理对本人无效。同时由于该制度的确立，相对人可以在交易前向本人所在地相关机关进行查询，（现代通讯发达，此并非难事）这样就有效地衡平了本人和相对人之间的权益。
第二、超越代理权的表见代理。行为人虽具有某种代理权，但其超出代理权限而从事代理活动，就其越权事项而言，仍属无权代理。然而法律明确要求本人在授权委托书中应载明代理权限，如果被代理人没做到，也就是一种过失。而且根据现代代理制度中"代理权的限制不得对抗善意相对人"的原则〔7〕本人对代理权的限制只能明确地在授权委托书中载明，或者经过合理的方式通知了相对人才能起到约束相对人的效果。此亦即《民法通则》第65条3款规定的情形。
第三、代理权终止后的表见代理。行为人最初有代理权，但是由于某种原因代理权已经终止，在这种情况下他仍以代理人名义活动，就应构成无权代理，但是在特殊情况下，若因本人的过失，致使相对人不知道代理权终止或被撤销的，那么相对人与行为人所为的民事行为仍然归属本人。具体而言，包括以下两种具体样态：1、本人撤销委托后的代理。代理权可以依本人的意思而撤销，这种撤销行为属于单方法律行为，撤销通知到达代理人即发生法律效力，代理人丧失代理权。为了避免原代理人向他人实施无权代理行为，本人应采取收回代理证书、通知相对人、或者发布撤销代理权的广告等措施。如果本人没有这样做，致使相对人不知代理权被撤销，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。2、代理期间届满或代理义务完成后的代理。凡书面授权委托代理的授权委托书或有关授权通知中均应按照法律规定载明代理期间及代理义务，如果本人没有具体作出规定，就是一种过失，即使其与代理人之间对代理权的消灭等有过约定，只要善意相对人不知这种情况，仍与之为民事法律行为，亦成立表见代理。
（三）《票据法》中有关表见代理的规范与完善
《票据法》第5条第2款，规定"没有代理权而以代理人名义在票据上签章的应当由签章人承担票据责任；代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。"此为票据行为中狭义无权代理的规定。但是如果仅因交付印章，授权为票据行为以外的行为，竟越权而为票据行为的，则不能适用《票据法》该条的规定，而应适用民法上表见代理的规定。由于票据行为文义性和要式性，对其形式和外观更应重视，因此在票据行为中成立表见代理的范围会更大些，故《票据法》有必要对此进行专条规范，但其却未明文规定，票据表见代理只能比照《民法通则》处理，应当说也是一立法上的不足。
票据表见代理具体样态通常是：本人把自己的印章交给代理人，(本人应当认识到代理人可能恶意地滥用此印章，但竟没有意识到)授权代理人办理票据行为之外的事项，代理人未经本人同意，用本人的印章在票据上背书，对此行为，本人应承担表见代理的法律效果，即票据背书责任。（当代理人为恶意之时，本人在依表见代理承担代理行为的法律效果后，可向表见代理人要求损害赔偿）这亦于《票据法》第4条的精神相符，本条规定："在票据上签章的人，按票据上记载的事项承担票据责任。"此样态中，作为代理人越权所为的票据行为，因票据上的签章人是本人而非代理人，所以无论依表见代理的规定还是依《票据法》的规定，都应由本人承担票据责任。故笔者认为有必要依此样态在该法中增设票据表见代理的有关条款以与票据狭义无权代理相区别。
综上所述，笔者认为，在我国市场经济运作的规范制度中，应当参照世界上发达经济国家的立法经验，设立完善表见代理制度，以提高代理制度的信用程度以及交易的安全性，实现市场经济"安全、高效"的宗旨，保护善意第三人的合法权益，真正实现设立表见代理制度的立法目的。
[1]章戈 《表见代理及其使用》载于《法学研究》1987年第6期
[2]李开国 《民法基本问题研究》 法律出版社1997年第254页
[3]同〔1〕
[4]尹田 《论表见代理》载于《政治与法律》1988年第6期
[5]王利明 《表见代理构成要件之我见》载于《民商法纵论》第191页至195页
[6]梁彗星 《民法总论》234页 法律出版社出版发行 1996年
[7]尹田 《我国新合同发法中表见代理制度评析》，发表于《现代法学》杂志，发表于《现代法学》杂志2000年第10期，第116页
[8] 奚晓明 《论表见代理》发表于《中外法学》杂志 1996年第四期，第33页（东营区法院供稿）
作者：东营区人民法院 李兰海