不可承受的制度之轻——基于优化资本市场生态之立场对《合伙企业法》的再考量
内容提要: 制度创新的使命越重，则越能植入实践。我国学界对合伙企业法一直轻视，有必要针对该法的修订、实施，从优化资本市场生态立场出发进行再考量。该法的颁行对助推我国资本市场的发展有四大贡献，但仍存许多不足（可谓“法微言轻”），应作进一步的创新：应在合伙企业组织形式上为投资者提供充足的“菜单”选择；应明确赋予有限合伙企业的商主体资格，规定允许有限合伙企业开立证券帐户；应以“有限责任合伙”的称谓取代“特殊普通合伙”；应注意相邻各法的协调并进，从而把资本市场生态优化推向新水平。
之所以取这样的题目，乃是受捷克作家米兰·昆德拉的名著《不能承受的生命之轻》的影响和启发。昆德拉在小说中揭示了这样的思想：最沉重的负担同时也成了最富有旺盛生命力的影像。负荷越重，生命越贴近大地，也就越真切实在。相反，当负荷完全缺失，人就会变得比空气还轻，就会飘起来，远离大地和地上的生命……。笔者以为，昆德拉所表达的主要是一种对生命的忧患意识和使命感，一项制度创新，也莫不如此。制度承载的使命越重与饱含的期待越多，则越有生命力，越能植入实践、指导未来；反之，越轻飘飘则越远离生活，沦为一纸空文。具体到2006年8月27日第十届全国人大常委会修订通过，2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）而言，也需要考量该法是“轻”抑或“重”？而且以崭新的商业实践“这杆秤”对其予以评估，而不是纯粹在理性天平上抽象衡量。题目中用“制度之轻”即是表达了笔者这样的一个行文基调：一是我们要讨论的合伙企业法律制度自身仍“法微言轻”；二是我们对合伙企业法律制度的认知与实践仍有轻视。下面笔者从资本市场生态优化的立场出发来做具体展开。
何谓资本市场生态呢？自周小川先生将生态学概念引入金融领域，提出“金融生态”的概念以来，其不仅在理论上而且在实践中引发了对金融市场环境前所未有的关注、聚焦。[1]《中国城市金融生态环境评价》报告确定了评价城市金融生态环境的9大类构成因素，[2]法治环境排在第一，这意味着法治环境是影响城市金融生态的首要因素。[3]而资本市场作为改善“金融生态”的前沿领域，[4]其在法治框架下的持续繁荣发展对一国经济的稳定增长发挥着重要的杠杆作用，一如美国券商头号代理人保尔森所言：“据我所知，世界上还没有一个国家能够无需强健的资本市场而拥有成功、可持续和平衡的经济。”[5]
生态学告诉我们，大自然中生物物种的生长繁衍、和谐共处需要适宜的生态系统平衡。同理，商事主体制度（对中国当下而言，尤其是非公司形态的企业制度）的“各就各位”、丰富完善与资本市场法律环境的优化、升级，息息相关。《合伙企业法》中关于有限合伙企业及有限责任合伙的制度创新——被称为是新法的“灵魂”，[6]其对于促进资本市场发展有何实际贡献？还有哪些不足和困扰？下一步如何改革与完善？皆有待于在制度的“轻”“重”之间进行开考量、研判。
一、《合伙企业法》的修改实施对于优化资本市场生态的四个贡献
1．为发展我国风险投资（含外商投资创业投资）提供了新的组织保障
风险投资（venture capital，准确地应称“创业投资”，以下简称VC）主要是向企业（多指创业阶段）提供股权资本，并为其提供经营管理和服务，以期在企业发展成熟后，通过股权转让获取中长期资本增殖收益的一种投资方式，可谓将技术开发、资金融通和创业发展三位一体、“毕其功于一役”。VC兴起于美国上世纪40年代，并于50—60年代得到迅速发展，但均采公司形式，到70年代末，有限合伙制才开始受青睐，及至1989年有限合伙制的VC比例为80％，1996年则高达90％以上，[7]已发展成美国VC的主流形式。[8]尽管断言“有限合伙制为VC的最佳形式”还存有争议，[9]但像在德国、瑞士、澳大利亚等对合伙企业与公司实行公平税收政策的国家，公司制仍占了主流，甚至在有限合伙盛行的美国，一些大型VC机构（如著名的美国联合创业投资公司）也坚持按公司形式运作，还有，在我国台湾地区VC也是按股份有限公司形式设立运作的、而且还获得成功并被公认为世界VC最为发达的地区之一。由此，我们很难以个别国家、地区的VC实践来推导出公司制与合伙制孰优孰劣的结论。不过，有一点应毫无疑问：商法上的合伙与公司、甚至基金制度安排在法律经济学的眼光看来，本质上都是为该团体组织中的投资者、管理者和其他利益相关主体提供一套他们都统一遵循的规则及实施机制，对于为风险事业贡献了资本和时间的参与者来说，这套规则起着弥补当事人之间契约缝隙、填补漏洞的作用；当然，各组织的差异也很显著，就交易费用、运营成本而言，企业（公司）管理费按国家成本会计制度的规定，可达5％，实际往往超出这个比例，合伙企业、基金管理成本大大低于这个幅度，基金是1．5％，合伙企业1％—1．5％。[10]故此，法律供给上应为VC提供公司制、合伙制乃至基金制等多元的选择形式，从而给投资主体更多的自主空间，如同餐馆菜单花色品种丰富齐全将更吸引众口难调的顾客一样，规则的灵活多样化会形成竞争，有了竞争就会产生效率、就能更好促进法律激励的功能发挥。譬如日本，VC最初也多为公司形式，1982年JAFCO（日本第一大VC企业、全球排名第八）开有限合伙制先河，但当时其仅是依据《商法》中通过基金投资和《民法》中任意合伙的规定而建立，1998年日本政府出台《有限责任合伙基金法》，在立法上正式确认了VC的有限合伙制度，为其奠定了较完备的法律基础。就连素采公司制的我国台湾地区也日愈洞察其偏制之弊，[11]为营造多元弹性商业经营环境，我国台湾地区于2007年6月27日通过有限合伙法草案，拟增有限合伙之形态，商业经营者可依己需求选择。而且，依该草案第6条规定，公司得为有限合伙之合伙人，不受我国台湾地区“公司法”第13条之限制，允许公司投资有限合伙，对法人资金引人创投事业大有帮助。[12]
我国目前约有250多家VC企业，500多亿VC资金，投资了3000至4000个项目，而且主要依靠的是国家投资（80％、90％以上是国家投资，或者是国有企业投资）。从法律结构方面看，我国的VC在发展初期采用了有限责任公司、信托、委托等形式，且公司制占了多数。在《合伙企业法》修订前，《公司法》、《证券投资基金法》、《信托法》等已齐备，惟缺国外VC盛行的有限合伙的立法供给。一些地方对此作了先行探索，如2001年2月21日北京市人民政府出台了《有限合伙管理办法》，在中关村科技园区开始设立有限合伙制的风险投资机构，但因为没有全国人大的立法支持，其发展水平大打折扣。[13]我们常言法律的生命在于其适用性，不能与社会脱节，而是要能满足当下社会发展的需求，表明和记载新的经济关系。具体到VC领域，就是能为其提供满足实践需求的法律供给。《合伙企业法》的修订实施，以专章共24条的内容来规定有限合伙企业，给我国VC采用有限合伙制搭起了可供选择的合法平台，对于促进VC繁荣具有重要意义。
再者，从外商投资的VC来看，早在2001年科技部等就发布了《关于设立外商投资创业投资企业的暂行规定》，该规定标志着我国VC对外资“开禁”。2003年1月30日前对外贸易经济合作部（现商务部）、科学技术部等联合发布的《外商投资创业投资企业管理规定》第4条规定，“创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。采取非法人制组织形式的创投企业（以下简称非法人制创投企业）的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第7条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任”。不难看出，其对在外商投资的VC领域引入有限合伙作了肯定。但依《中外合作企业法》，中外合作经营企业一般有法人和非法人型合作方式，《中外合作企业实施细则》第50条还进一步规定：不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。结合《民法通则》、1997年《合伙企业法》的规定来看，非法人型的中外合作只能是普通合伙，中外投资者对外承担的均是无限连带责任。这样一来导致《外商投资创业投资企业管理规定》与中外合作企业法、合伙企业法的规则在适用上相冲突；而实践中一般对有限合伙组织情有独钟，因为选择普通合伙的话，外方责任很难兑现。债权人在合作企业不足清偿债务情况下一般只向“近水楼台”的中方追讨，按理中方在承担了全部债务后可向外方合作者追偿，但其财产远在异国，面临诉讼不保的风险。可见，外商投资的VC企业只有采取有限合伙制才是上上之策，《合伙企业法》赋予了有限合伙企业的合法地位，不仅为其带来曙光，而且该法第69条“除外”的灵活规定[14]也为中外合作的VC企业中“外方先行收回投资”预设了法律适用空间。
2．满足了私募股权投资以及中小企业求“资”若渴的双重需要
一方面，私募股权投资（Private Equity，简称PE）[15]在我国正在崛起、并日趋成为主流融资渠道之一，代表了新生的资本力量。全国工商联并购公会会长王巍指出，私募投资分为股本投资和股权投资，20世纪70年代私募股本投资主要表现为风险投资，投资对象集中于迅速成长的小企业；如今私募股权投资越来越注重于收购成熟的企业。[16]有数据表明，截至2006年12月底，中外私募股权基金对129家内地及内地相关企业进行了投资，参与投资的私募股权机构数量达到75家，投资总额达到129．73亿美元。而且，私募股权基金约占中国GDP份额的1％，与西方国家4％—5％的比例相比，有很大的发展空间。
私募股权投资的繁荣昌盛有赖于一个有效的法律结构，以有限合伙形式组建的私募股权基金是促使私募股权投资快速发展的一大捷径。在美国，法律上虽没有对基金机构采用何种组织形式作出硬性规定，但实践中其多以有限合伙作为组织形式，发起人既是基金管理人，也是一般合伙人；其他投资者则是有限合伙人。我国私募基金[17]长期以来处于地下金融形态，对“有限合伙”的尝试只能打擦边球，有的跑到境外设立再转投国内市场。《合伙企业法》增加有限合伙制度，在为有限合伙企业“正名”的同时，也为私募基金转成地上金融形态开辟了道路，标志着我国私募股权投资产业跨入一个新的里程。事实上随着《合伙企业法》的颁布实施，内资私募股权投资已经开始启动。[18]
另一方面，从中小企业融资来看，我国有中小企业4000万多家，数量占到全国工商系统注册企业数量的99％，每年中小企业所创造的工业产值大约占全国总产值的60％。然而，资金短缺问题成为束缚其发展的严重“瓶颈”。中小企业因其自身资信条件所限，高度依靠银行贷款已不现实，加之银行本身尚有1．4万亿不良资产，对中小企业的贷款变得更加谨慎。私募股权基金对于中国中小企业的投资无疑为雪中送炭，这就需要大大拓宽投融资渠道，把停留在储蓄系统的社会巨额资金疏导到企业，使处于资金贫血状态的广大中小企业得以补给、扩张。总之，有限合伙制度有助于私募股权基金的培育、完善，私募股权基金的发展在弱化资本市场系统性风险的同时，又促进了中小企业的成长，从而推动国民经济良性发展。[19]
3．突破了资产证券化发展的“瓶颈”、加速其本土化进程
资产证券化是指将缺乏流动性但具有稳定的未来现金流预期的资产，通过标准化的重新组合，转变成在金融市场上可以出售的证券的过程。资产证券化产品可以说是20世纪70年代以来国际金融领域最重要的创新之一，现在已经在亚洲资本市场迅速推广。2005年3月国务院正式批准中国建设银行和国家开发银行作为信贷资产证券化的试点单位，真正拉开了资产证券化的帷幕。作为一种新生的金融工具，资产证券化更需要依法运作，其发起人（有关资产的拥有者）必须成立一个称为“特殊目的载体”（Special Purpose Vehicle，SPV）的市场主体来购买、包装证券化资产、发行证券化了的资产凭证。SPV是实现证券化资产与发起人破产隔离的关键一环，一般可以信托、公司、合伙等法律形式组建，具体选择哪种形式不但要考虑其在法律上的可行性，还要考虑其在税制上是有效率的。不同税收的差异对证券化的成本产生不同影响，成为选择SPV的主要因素。《合伙企业法》修订之前，在税制上具有效率的有限合伙形式的SPV都无法组建，成为我国资产证券化发展的一大“瓶颈”。而且根据2001年颁行的《信托法》组建信托制的SPV而言，“真实销售”的风险隔离无法实现，从而影响了资产证券化运作效率。[20]值得注意的是，2007年3月份实施新《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》后，原《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》不再适用，发行门槛大为提高，导致发行低迷。[21]而有限合伙组织形式中，有限合伙的出资凭证可以避开这些羁绊，在市场上流通；有限合伙人的数量和每笔有限合伙出资的金额也可以不设限制，[22]显然，以有限合伙形式筹资更加灵活方便，在解决信托无法实现的“真实销售”问题、确保风险隔离机制的运行方面也有其不可替代的优势。此外，在我国，股份有限公司的设立条件较高，手续繁杂，也不太适合充当SPV；有限责任公司由于发行证券非其所长，也没税收上优惠待遇，更不是一个绝好选择。以上这些均表明，与信托制、公司制相比，有限合伙制下的SPV在“至少有一名合伙人承担无限责任、其他合伙人承担有限责任”的治理机制下，投资者和管理者各取所需，在税收优惠、融资效率、风险隔离方面更胜一筹，从而能大大推进我国“资产证券化”本土市场的繁荣发展。
4．为市场专业服务机构采有限责任合伙形式做大做强、当好“经济警察”保驾护航
有限责任合伙（我国《新合伙企业法》第二章第六节称之“特殊的普通合伙企业”——该名称是否妥当笔者在下文将作进一步讨论）不同于“有限合伙”，是指各合伙人在对合伙债务承担无限责任前提下，对因其他合伙人的过错、疏忽、不当、渎职等行为造成的合伙债务以自己在合伙中的利益为限承担有限责任。它在有限责任和纳税等方面具有其他企业组织形式所不具备的特长，成为专业服务机构之首选。20世纪60年代以来美、英、加等许多国家都纷纷对之进行专门立法，规定采用合伙制的专业服务机构的普通合伙人可以对特定的合伙债务承担有限责任，从而避免承担过度风险，如号称国际会计界“四大天王”的普华、德勤、安永、毕马威4家事务所都采此形式。我国旧合伙法中规定各合伙人对合伙企业债务应当承担无限责任，这样一来使得采用合伙制的专业服务机构可能承担的执业风险与自身承受风险的能力不对称，从而大大制约了其发展步伐，如很难像国外的专业服务机构那样到其他各地设立分所拓展业务。[23]近几年国内外会计师事务所破产案例多有发生，在此背景下，为迎接竞争，化解风险，在规模上做大做强，就迫切需要为有关专业服务机构的发展提供适合其经营特点（以“人合”为纽带建立内部质量控制机制）的有限责任合伙形式。为此，《合伙企业法》增加第55条及第107条等规定，不仅采取企业形式的专业服务机构，如会计师事务所可以采用有限责任合伙形式，一些采取非企业形式的专业服务机构（律师事务所、资产评估所）也可采此形式，而且还规定了设立此类合伙必备一些形式要件，如：企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样；应当建立执业风险基金、办理职业保险、执业风险基金应当单独立户管理等。可以说新增的有限责任合伙制度满足了专业服务机构的迫切诉求，既保留了合伙人个人责任，又解除了合伙人彼此之间的连带责任。这对推动我国专业服务机构规范化、规模化，经营水平上一新台阶，提升国际竞争力大有裨益。[24]
正如生态系统中生态链和生物圈的环环相扣、有机联系一样，有了律师事务所、会计师事务所等专业机构提供的优质服务和信用保障，资本市场的持续繁荣发展应有更光明的前景，《合伙企业法》可以使其有法可依，步入正轨并能使其得到更快更好的发展。
二、合伙企业法修订不足之分析：对资本市场良法之治来说仍是“法微言轻”
目前，对于资本市场法治之现状，媒体的报道表现出了极为乐观的姿态。[25]的确，从弘扬市场自治、尊崇金融创新的有限合伙、有限责任合伙制度安排中（如第61条规定有限合伙人的人数可以例外超出50人的上限，第69条的“除外”规定以及如合伙登记的简化、[26]法人入伙的解禁）可以看出，《合伙企业法》的修订、实施暂缓了资本市场发展的制度瓶颈，在放松管制、优化法律环境方面做了不少有益贡献，但笔者仍认为其有不足，具体表现在以下几方面：
（一）合伙企业形态还有待于进一步丰富
商主体法定一般为各国通例。在市场经济高度发达的美国，法律上允许设立的商业组织形式多样，仅以合伙制企业而言，就有普通合伙（General Partnership，缩写GP）、有限合伙（Limited Partnership、缩写LP）、有限责任合伙（Limited Liability Partnership缩写LLP）、有限责任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership，缩写LLLP）、有限责任企业（Limited Liability Company，缩写LLC）[27]等多种形式。以有限责任有限合伙为例，它在美国与有限合伙一样，主要适用于VC行业，它将有限合伙与有限责任合伙的优势相结合，不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，而且作为普通合伙人的基金管理人也享有有条件的有限责任的保护，即普通合伙人只对因自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。[28]有限责任有限合伙（LLLP）作为有限合伙（LP）的一种特殊责任形式，适用《美国修订统一有限合伙法Revised Uniform Limited Partnership Act（RULPA1985）》与《美国统一有限合伙法Uniform Limited Partnership Act（ULPA2001）》，越来越多的州依据RULPA1985与ULPA2001的相关原则颁布相关立法，允许在本州设立有限责任有限合伙企业，其前提条件必须是一个有限合伙企业，在纳税方面允许LLLP按合伙方式或按公司方式自由选择。
相比之下，我国合伙企业形态要简陋、逊色得多。若要跻身于发达的资本市场之列，制度的较量起着关键性作用，依节约费用、效率最大化原则，[29]有限责任有限合伙等新颖组织形式的法律供给方面也当绸缪俱全。
（二）合伙企业法人地位争议不一、开立证券帐户的禁令成为国内私募基金发展桎梏
目前国内学界对合伙企业之法律地位，意见不一。[30]从国外立法看，认识也在不断演变，早期的英美合伙法和大陆法系的民法典中一直视合伙为契约，或停留在合伙人的聚合层面（the aggregate of the partners）；在现代英美商事立法中合伙越来越被作为一种独立的法律实体来对待了（惟在税法上其乃以合伙成员为课税为对象），[31]在英国贸易工业部2004年的合伙法律改革报告中，合伙的法人地位是得到确认的，但虑及税收待遇，报告建议对有限合伙的法人地位，规定为不具有完全独立性。[32]在我国民事合伙立法中一般视合伙为一种契约，1997年的《合伙企业法》使用了“合伙企业”一说，但是对其有无独立的法人资格，没有明确规定。2006年修订时对之规定也是法律空白，更谈不上对新增的有限合伙企业加以明确定位了。
由于立法对普通合伙企业、有限合伙企业定位不明，直接影响到有限合伙企业能否开立证券帐户。根据《证券法》第166条规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”实践中，自然人、公司、证券投资基金、外商投资企业等都可以独立开设证券帐户，但证券登记结算中心现有的证券帐户开户系统中却没有设置合伙企业这一主体，合伙企业不能被登记为上市公司的股东，更不能在目标公司上市后实现股权流转，致私募股权基金的主要上市退出途径受堵。
而且，合伙企业（有限合伙）不能开立证券帐户还导致内资和外资私募股权投资基金所处地位不对等。目前活跃于我国资本市场上的私募股权基金90％以上来自外资，真正本土的私募股权基金寥寥无几。这与外资私募股权投资基金具有的制度优势不无关系，外资私募股权投资基金可在境外设立有限合伙，然后以外资直接并购境内企业，外商投资企业成为公司股东后，当目标公司上市时，外资股东开立证券帐户没有任何障碍。因此，实践中，外资私募股权投资基金不会遭遇的问题，在内资私募股权投资基金那却因不能“自立门户”而极大地受到限制。由此看来，合伙企业（有限合伙）开立证券帐户的问题不解决很可能使有限合伙企业的立法初衷落空。
（三）从新法实施环境看，其化为“行动的法”还障碍重重
1．有限合伙制度化为“行动的法”面临中国式困局
一是有限合伙的引入，从讨论到将其人法再到实施生效，与现实操作仍有差距。虽然2007年5月9日国务院公布《国务院关于修改<中华人民共和国合伙企业登记管理办法>的决定》，作为新修订的合伙企业法的配套法规，于6月1日与新修订的合伙企业法同时施行，废除了1997年11月19日颁布的《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》，但据一位资深律师反映，2007年6月1日其客户前往北京市工商局申请注册有限合伙企业，被告知：因为无法说清楚的原因，目前尚不能登记。另有客户前往深圳市工商局申请，被告知：虽然总局已经下发了因应合伙企业法修正案而修订的合伙企业登记办法，但由于没有“更细的细则”，所以尚不能登记。[33]可见，在我国，法律的执行效果在法律生效后并非立竿见影，而是取决于执法部门如工商管理行政机关学习、摸索、贯彻实施新法所需要的时间长短及觉悟的高低，在这方面我们总是不那么理想。[34]
二是因合伙企业法自上而下修订颁行，有限合伙的法观念尚未深入人心。人文精神是法治基础性的支撑条件，新法秩序的实现离不开对本土传统习惯的吸收、改造。据前南京国民政府编制的《民事习惯调查报告录》记载，旧中国不仅有普通合伙形式，还有类似今天有限合伙的责任处理模式：在襄樊地方的民间合伙惯例中更有“债权人不得向合伙人之一或数人为全部偿还之请求，即各合伙人中有逃亡或财产不足供办济者，其他之合伙人亦不代为负责”。[35]而且从中华民国近现代盐业合伙契约的特点看，其组织形式灵活多样，风险责任承担方式一般为有限责任。[36]但这些合伙中有限责任制度的萌芽仅止于合伙契约法形态，并没有像在西方国家那样成为现代商事主体公司的渊源，更未发生像美国那样的有限合伙创新，我国几千年传统格局下“父债子还”的人身性债务观念君临一切，以家族财产所有权为核心的无限责任模式占据主导地位。改革开放后深圳地方性立法——1994年《深圳经济特区合伙条例》中最早规定了有限合伙形式。1997年《合伙企业法》在起草时对其也曾有考虑，但在最后审查时被删除，其依据是，1994到1997年间深圳无一家有限合伙制企业注册成立，这也许让立法者感到作出全国性规定“有限合伙”的条件尚不成熟，时机还没到来。[37]从我国既往的VC实践来看，其发展一直靠政府推动，对有限合伙的需求在某种意义上只是来自国外的竞争压力，从而为修法的实施埋下了隐忧。有限合伙作为新一代的商业组织在我国完全是一项制度创新，其能否被国人自觉应用、并推及到其他领域，恐怕还要假以时日、经过较长的“概念培训阶段”才能奏效。[38]
2．主导《合伙企业法》的私法理念亟待深化和普及
以《合伙企业法》第3条为例，该条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”从该条文能推论出，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不宜成为普通合伙人，可以成为有限合伙人吗？这就涉及对合伙企业法的私法理念认识和贯彻践行问题。私法坚持“法无明文规定则视为许可”的法律理念和操作原则，依此说来，国有独资公司、国有企业等组织即可入“有限合伙”之伙，这种解释可为大量国内金融机构成为有限合伙人大开绿灯。但实践中，其往往不尽人意，特别是行政部门在实施法律时往往一味倒向公法执法思维，坚持“法无明文规定则视为不许可”的路线，一项新事务即使在法律法规中没有任何限制，仍然坚持只能在主管部门特别批准后才能执行。前述国内私募股权基金不能开立证券帐户正是此种法规政策执行环境偏误的结果。
3．立法技术（措辞）的考虑不周很可能带来法律理解、适用上的诸多不便
我国《合伙企业法》第二章第六节针对专业服务机构规定了“特殊的普通合伙企业”制度，出于保护债权人利益和登记管理的需要，要求设立此类企业的企业名称中应当标明“特殊普通合伙”字样．“特殊普通合伙”之名称让一般老百姓感觉是语词逻辑矛盾，不知其所云，这显然不利于法的理解与适用。正如有论者所指出，“企业明示'特殊的普通合伙'这个名称不能对顾客起到足够的提示作用。这个特殊且奇怪的名称没有明显地表明合伙的责任形式，顾客的知情权可能因此受到损害。”[39]此外，从《合伙企业法》第59条的措词来看，规定的是“应当建立执业风险基金”制度，而2007年3月1日财政部根据《中华人民共和国注册会计师法》制定的《会计师事务所职业风险基金管理办法》中所用之语为“职业风险基金”，彼“执业风险基金”是否等同此“职业风险基金”，有待作进一步解释。
4．法律改革的步子不到位、不配套影响了资本市场新秩序的和谐生成
从现行金融立法看，与合伙企业法律改革的步子不配套，给资本市场新秩序的生成造成直接障碍，最典型的就是对金融机构投资者成为有限合伙人设有限制。如1995年《商业银行法》第43条规定，“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”，2003年虽有修正，添了但书规定——“但国家另有规定的除外”，不过，“国家另有规定”作何理解呢？合伙企业法中也找不到金融机构如何入伙的具体条文，从积极的方面看可认为其留下法解释空间，从消极方面看则是两法之间没能构建好相互协调的平台。从《保险法》的规定看，也存在类似问题，1995年的《保险法》第104条第3款规定，“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构和向企业投资。”经2002修订后，第105条第3款表述为：“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。”《企业职工养老保险基金管理规定》更是明确规定，基金的结余款只能投资于银行定期存款、购买国库券等，不得从事直接放款、经营企业、投资股票买卖以及提供担保等业务，可见无论是商业保险资金还是社保基金在我国目前是被禁止进入创业投资的。值得注意的是，2006年6月15日国务院下发了《国务院关于保险业改革发展的若干意见》，这个《意见》明确表示，在风险可控的前提下，鼓励保险资金直接或间接投资资本市场，投资不动产和创业投资企业试点。但是截止2008年1月19日在京召开的“中国国际私募股权投资论坛”，这个试点还一个都没有开始。[40]而且国务院从法规层面的放开与保险法上的禁令相抵触，破坏了统一的法治秩序。
三、资本市场法治生态完善之路：从纸面上法规则的改进到行动中法的落实、制度升级仍任重道远
合伙企业法的制度创新，应以满足多元化市场主体的各种现实需求，营造更加和谐、更讲信用的商业氛围，促进资本市场生态环境的优化与改善为出发点、衡量标准。为此，应做出以下改革：
1．进一步创新合伙企业组织形式，为投资者提供充足的“菜单”选择
我国商事立法要朝着商业自由精神迈进，就应当在法律组织安排上适当超前发展，如同一个人从小孩到大人的成长所穿衣服尺寸也在不断变大、款式换新一样，而且处于快速发育的青春期所穿衣服需要稍微放大一点以便更有适应性的价值。可现实中往往是这样：学者喜欢回顾过去，律师偏好关注当下，而商人已在筹划未来。我们的理论研究和立法规范经常充当了商业实践的亦步亦趋的影子。为此，应以适当超前发展的思维来指导立法。以合伙而论，其在国外的发展已远远超出了我们对它的原始了解。其发展至今，表现出日趋复杂化、精细化、独立化等林林总总的新变化，可谓目不暇接。但万变不离其宗，那就是一如迈阿密大学法学教授卡罗林·布莱德里指出的：“合伙法必须现代化，面临着这一相同的问题，以及日益增长的对有限责任的需求，美国和英国都对合伙法作出了一些修订。”[41]我国的风险投资和高新技术产业在合伙企业法修订后将迎来一个新的发展高峰，但立法不能就此“骄傲自满”，反而要求我们应具枕戈待兵、前瞻性的姿态，可将LLLP作为有限合伙LP的一种特殊责任形式引入，争取对合伙立法不断完善以适应风险投资业日新月异的发展需要，及时保证组织形态更新换代，从而更好地促进我国高科技产业发展。
2．明确赋予合伙企业的商主体资格，允许有限合伙企业开立证券帐户
有限合伙企业作为风险投资、私募股权基金的主要形式之一，是资本市场运营中不可或缺的商事主体，应从商法上赋予其合法的商主体资格，但它能否像越来越多的学者主张的那样，赋予其法人地位，使之享有法人的权利、承担法人的义务呢？我国2006年合伙企业修改时一审稿中本名为“有限合伙”，二次审议稿将其定为“有限合伙企业”，这反映了立法者努力推出此种崭新商事主体的良好初衷，但能否将其归人或者应当设计为法人之类，则大可商榷。由于税收政策和普通合伙人的无限责任等规定，笔者认为，还是作为与自然人、法人并列的第三主体对待为好，在相关立法中应给其合法的位置，此在法技术上也不是问题，既然法律可以拟制“法人”，为何不能创设出一个“第三主体”呢？鉴于私法理念的不发达，还有赖于立法上及证券主管部门对有限合伙企业开立证券帐户的问题作出特别说明，为私募股权基金的上市退出疏通合法管道，同时，细化工商登记程序，解决操作障碍，加快完善有限合伙企业的法律环境，真正促进本土的私募股权投资的发展。
3．采“有限责任合伙”的称谓以取代“特殊普通合伙”
我国《合伙企业法》中“特殊的普通合伙企业”实质上是有限责任合伙（是对“Limited Liability Partnership”、缩写为LLP的直译）的法律移植，它是近来流行于美、英的一种新市场中介组织形式。其实，在我国最初引进该制度时乃将其表述为“有限责任合伙”，如早在1993年财政部为配合注册会计师法的实施而出台的《合伙会计师事务所设立及审批试行办法》中，就提出了“有限责任合伙人”的概念，但由于民法以及合伙法对其责任规则的陈旧观念未来得及刷新，此一新概念仅仅停留在纸上。2004年合伙企业法开始进入修订程序时，一个引进有限责任合伙制度的契机方姗姗到来．2006年4月25日《合伙企业法（修订草案）》向全国人大常委会第21次会议提交审议时，也表述为“有限责任合伙”，8月22日全国人大常委会第23次会议对修订草案进行第三次审议时有常委委员和专家提出，草案同时出现了“有限合伙”和“有限责任合伙”，恐公众容易混淆，法律委员会对此作了专门研究，代之以“特殊普通合伙”。此一套路不仅让人联想到刑事立法中“单位犯罪”与“法人犯罪”的取舍利弊之争，从法治目标实现看，前者“单位犯罪”的称呼通俗化并不比后者“法人犯罪”的专业化表达高明多少。同理，“特殊的普通合伙”也不比“有限责任合伙”的表达效果更显著多少。笔者倒是以为，对于“有限合伙”和“有限责任合伙”难以区分的担心是立法精英者主观臆测的结果，我们大可通过条文中清晰的定义将二者划分开来。在笔者看来，将“有限责任合伙”正式写入条文，不仅有利于国际接轨，减少术语不一可能发生的法律理解差异，更重要的是，有限责任合伙直接说明了法律移植的来源，正如文章引用注明了出处一样，易于法的把握和实施，这远比生造词汇弄巧成拙要高明得多。具体建议作如下修改：将该法第二章第六节“特殊的普通合伙企业”的规定内容独立成一章，专门规定“有限责任合伙”，[42]有限责任合伙企业的登记时应当注明“××有限责任合伙”的名称，也可以同时使用缩写“LLP”名称。[43]
此外，在细化保护专业人士利益、加强监管规则的条款中，关键是使《合伙企业法》第59条规定的“建立执业风险基金、单独立户管理”之制度细化、可操作化，而不致“具体办法由国务院规定”落于空文，沦为法律白条无从适用。这里值得一提的是，未来的法律修改或国务院出台的具体办法中应将立法用语统一起来，要消除在合伙法中的“执业风险基金”与规章中的“职业风险基金”使用不一致的现象（如财政部的《会计师事务所职业风险基金管理办法》和司法部《司法部关于脱钩改制中律师事务所提取职业风险基金问题的通知》（使用的术语为“职业风险基金”），这样才可保持统一性、连贯性，也便于实施和执行。
4．注意相邻法律、法规之间的和谐发展，对优化资本市场的法治生态环境进一步协调升级，真正实现“法相宜则事有成”
合伙企业法秩序的创新必须与相邻各法的配套改革相结合。前已指出，金融法制变迁的滞后，大大制约了新鲜出炉的有限合伙企业及有限责任合伙制度对于优化资本市场法治生态的贡献度。明智的改进策略是，既要注意纵向各级法规上下一致，又要注意横向之间各法的无缝对接。具体言之，一是在合伙企业法自身中寻求进一步完善和突破，增强可操作性，如针对机构投资者入伙问题可规定“除非法律明确禁止，应允许金融机构成为有限合伙人”，为私募基金大开绿灯，而不能仅以“法律另有规定的除外”或“具体安排由国务院规定”模糊了事，直接留下“法律白条”；二是相关法律如商业银行法、保险法的修订应及时跟进，特别是新近国务院从法规层面对保险资金进入创业投资已有放开，保险法更应早做修改，像美国的养老基金等机构投资者都可以投资于创投基金，我国也应对社会保险基金的投向问题有限度地逐步放开。此外，合伙企业法虽然彻底解决了“双重征税”问题，但也留下不少值得思考、探索的课题：如何使选择有限合伙形式的民营创业投资享受税收优惠？有限人和普通合伙人在具体征税方面与国外有很多不同之处，[44]我们应如何借鉴？皆有待另行研究回答。总之，法经济学的观点在此仍是适用的，按照经济法律的边际成本递减规律，法律规范的体系化及相互支持（协调化），其生产、实施的成本就会降低．[45]正所谓“法相宜则事有成”，只有合伙企业法与相邻各法的创新齐头并进，才能将本土资本市场生态的优化推向一个新水平。
注释:
*华南理工大学法学院副教授，中山大学法学院博士研究生。
[1]2004年12月，周小川在“经济学50人论坛”上发表《完善法律制度，改进金融生态》的演讲，首次提出了“金融生态”一说，它主要是指金融运行的外部环境，包括法律、社会信用体系、会计与审计准则、中介服务体系、企业改革的进展及银企关系等方面的内容。“金融生态”一说也远远超出了经济界、金融界，对法学研究也提供了很好的范式，参见罗培新：《我国证券市场和谐生态环境之法律构建——以理念为研究视角》，载《中国法学》2005年第4期。
[2]它们分别是：（1）经济基础；（2）企业诚信；（3）地方金融发展；（4）法治环境；（5）诚信文化；（6）社会中介发展；（7）社会保障程度；（8）地方政府公共服务；（9）金融部门独立性对城市金融生态环境的影响力。
[3]“中国城市金融生态环境评价”课题组：《中国城市金融生态环境评价报告（摘要）》，载《新华文摘》2006年第3期。
[4]庄心一：《资本市场是改善金融生态的前沿领域》，载//www．china．com．cn/chinese/F1—c/1018446．htm.
[5]朱伟一：《华尔街的能量》，载//www．nanfangdaily．com．cn/zm/20070315/jj/gd/200703150006．asp.
[6]周明等：《两种合伙形式：新合伙企业法的灵魂》，载《中国证券报》，2006年7月4日A05版。
[7]参见李淑娟：《风险投资组织形式的比较与选择》，载《南京师大学报（社科版）》2004年第5期。
[8]如美国加州硅谷就有一大批企业，包括Microsoft、Netscape、Intel、Yahoo、Amazon等都曾得到过风险资本的哺育而迅速成长为国际知名企业。
[9]参见陈业宏、文杰：《对我国采取有限合伙创业投资的质疑》，载《武汉大学学报（哲社版）》2004年第3期；刘健钧：《超越有限合伙迷信，走现实的制度创新之路——关于创业投资企业制度创新的理性思考》，载//wy．hotsales．net/com/jingx/doc/40/3．htm.
[10]参见朱少平2007并购重组国际高峰论坛的演讲：《股权投资与我国合伙企业法的解读》，载新浪网2007—4—25.
[11]参见叶雪晖：《台湾发展创业投资的政策及法律：问题研析及建议》，载//www．df．gov．tw/（4amecsvf2kc21145w5wblm45）/page—a．aspx？Group_ID＝10.
[12]参见《月旦E周报NO．205：行政院通过有限合伙法草案》，载//gb．angle．com．tw：1980/gh/www．angle．com．tw/epaper/index205．htm.
[13]如当时号称中国第一家有限合伙的风险投资机构北京天绿企业投资中心虽率先冲破了以往我国本土运作的180多家创业投资机构均为公司制的格局，但成立不久就被证券监管部门叫停。
[14]该条规定：“有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。”
[15]PE是指通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资，有狭义与广义之分。狭义的PE是指对已经形成一定规模，并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分，主要是指创业投资后期的私募股权投资部分。广义的PE为涵盖企业首次公开发行股票（IPO）前各阶段的权益投资。广义的PE与VC有所交叉，一般所言PE是在狭义上使用，一般比较偏向于已形成一定规模和产生稳定现金流的成型企业，此点与VC迥然不同。参见刘小敏：《私募股权投资迎来“花样年华”》，载《上海金融报》2007年9月28日。
[16]胡梅娟：《私募股权基金能解决中小企业融资“饥渴”》，载//www．ctmn．cn 2007—6—11.而且根据道琼斯公司2006年11月初公布的数据显示，私募股权投资并购史上最大的5件并购案中，有4件发生在2006年。著名的全球私募股权投资及咨询公司黑石集团11月初宣布，同意收购美国最大的房地产投资信托和写字楼产业的公共持有者：Equity Office Properties Trust（EOP），堪为世界最大的私募股权交易。
[17]私募（private placement）乃相对于公募（public offering）而言，以是否向社会不特定公众发行或公开发行证券为区别。基金（fund），乃为一种专家管理的集合投资制度。把“私募”和“基金”合成“私募基金”（privately offered fund）使用，在国外法典和英文词典中并无对应之词，“实为中国土造的概念”。参见任纪军：《勘正对私募股权基金的四大误区》，载《经济参考报》2007年8月31日。当下，挂在老百姓嘴边的“私募基金”其实是指相对于一种私下向特定投资人募集资金进行的一种集合投资，它与私募股权投资基金乃分属两种不同投资方向的基金。前者主要投资于股票、债券、权证等；而后者则主要投资于未上市企业的股权或企业债券。
[18]2007年6月1日《合伙企业法》实施之后，深圳南海成长创业投资合伙企业6月26日正式成立，并完成了首期募集1．62亿元资金，此为我国首家以有限合伙形式注册的创业投资机构。参见林根：《首家有限合伙创投在深圳成立》，载《证券时报》2007年6月28日第10版。
[19]董素玉等：《私募股权基金如何成为新的投资“磁场”》，//www．sina．com．cn 2007年9月9日。
[20]陈历幸：《房地产证券化中亟待引入有限合伙制》，载《上海证券报》2005年4月13日。
[21]但有为：《信托产品发行持续低迷业内人士称或受新政影响》，载//www．p5w．net/money/xtlc/xtzx/200707/t1095481．htm.
[22]从《合伙企业法》第61条，“有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外”的规定来看，这里的“除外规定”为采有限合伙的SPV的灵活经营开启了闸门。
[23]《法制日报》上公布的在中国设立办事处的美国律师事务所中就有几家是有限责任合伙，参见1999年7月14日《法制日报》公告栏。
[24]当然，也有一些偏激观点认为，有限责任合伙完全是为了保护专业服务机构特别是会计行业自身利益的产物，把风险转嫁到债权人和社会方面去了。笔者以为，这通过行业信用机制的强化即能加以防范和控制，故不能因噎废食。法律的真谛在于权益保护的平衡，而且，当下有限责任合伙制度更重要的使命是发挥法律激励功能，促进我国专业服务机构做大、做强。
[25]据《法制日报》2007年9月26日报道，以公司法、证券法、证券投资基金法、期货交易管理条例的制定和修订，以及一系列配套行政法规、规章、规范性文件和自律规则出台为标志，资本市场法律规则体系业已形成。载//www．chinacourt．org/html/article/200709/26/266738．shtml.
[26]合伙企业法大大简化了注册登记手续，设立了当场登记制度，迎合了商业登记向自由化、便捷化迈进的国际改革潮流，可参见该法第10条规定。
[27]流行于美国的一种新型组织形式，又译为有限责任公司，其与传统的有限公司（close corporation）截然不同，类似于所有合伙人均为有限合伙人的合伙企业，其不受美国联邦或州的任何《公司法》规范约束。1977年怀俄明州制定了美国第一部有限责任企业法，到1995年为止，所有的州都相继制定了自己的有限责任公司法。参见载//en．wikipedia．org/wiki/uniform—limited—liability—company—act.
[28]参见沈四宝、郭丹：《美国合伙制企业法比较及对中国法的借鉴意义》，//www．intereconomiclaw．com/article/default．asp？id＝1527.
[29]在法律经济学看来，法律制度为节省交易费用而生，人们设立法律制度的目的在于创造交易秩序和减少交易中的不确定性，从而降低交易成本。参见（美）道格拉斯·C·诺思：《论制度在市场经济发展中的作用》，载《经济社会体制比较》1991年第6期。
[30]在2006年商法学研究会年会上关于合伙企业的法律地位之争为一焦点，主要有：（1）“法人地位否定说”。（2）“法人地位肯定说”。（3）“法人性质回避说”。详见官欣荣：《论我国有限合伙制度之现代化构建》，载王保树主编：《中国商法年刊（2006）：合伙与合作社法律制作研究》，北京大学出版社2007年版，第132页。
[31]譬如，1995年佛罗里达州合伙法明确规定合伙为区别于它的合伙人之实体。原文为The Revised Florida Act explicitly states that“a partnership is an entity distinct from its partners，”See Larson，John W．，“Florida's New Partnership Law：The Revised Uniform Partnership Act and Limited Liability Partnerships”，//www．law．fsu．edu/Journals/lawreview/issues/232/larson．html#FNT19.
[32]//www．dti．gov．uk/files/file23033．pdf.
[33]魏君贤：《有限合伙的前世今生》，载《财经杂志网络版》2007—7—20.
[34]当然，我们也隐约可见政府自上而下的推动在法的实现中发挥了积极作用。《合伙企业法》实施后浙江成立的第一家（全国第二家）有限合伙企业——温州东海创业投资合伙企业顺利成立，乐清市委书记黄正强亲自挂帅谈判，说服一批地方企业信任这种新的组织方式。东海创投的有限合伙人为8家温州乐清的本土民营企业，包括佑利控股集团有限公司、环宇集团有限公司及民扬集团有限公司等，他们作为有限合伙企业的有限合伙人，将以自己的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任；普通合伙人为北京杰思汉能，对企业债务承担无限连带责任。
[35]参阅前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年版，第677页。
[36]盐业合伙契约中常有“如有赢余，照股分红；尚或亏蚀，亦照股负担，以期权利、义务悉得其平”等条款，说明其责任承担方式为有限责任。支果：《盐业合伙契约的历史意义和现代价值》，载《河北法学》2007年第7期。
[37]参见马忠法：《论有限合伙与我国合伙企业法的完善》，载《中外民商裁判网》2006—1—6.
[38]譬如，前面提及的温州东海创业投资合伙企业获得本土民营企业的支持与政府出面推动、说服息息相关。另外，全国人大财经委法案室主任朱少平讲到采有限合伙制的私募股权投资特定问题时指出，“这类组织不能叫公司，但在地方要登记的时候，可能还有异议和阻力”。朱少平：《私募股权基金与合伙人企业法的问题》，载//finance．sina．com．cn/hy/20080120/15264427437．shtml.
[39]支果：《盐业合伙契约的历史意义和现代价值》，载《河北法学》2007年第7期。
[40]参见于凤坤：《创业投资引导基金目前发展状况》，载//finance．sina．com．cn/hy/20080120/15554427465．shtml.
[41]（美）卡罗林·布莱德里：《二十一世纪英美合伙法》，//www．intereconomiclaw．com/article/？id＝1515.
[42]此种专设一章的思路并不过分，像英国走得更远．英国政府1997年2月公布了名为《有限责任合伙：面向专业人士的新的组织形式》的咨询文件，经过3年之久的论证后，于2000年7月英国议会通过了《有限责任合伙法》。
[43]讨论名称问题并非小题大做，因违反名称规定会带来法律上不同的效果。譬如，对于不以规定名称缔结契约的合伙，美国佛罗里达州明确拒绝给予其合伙人以有限责任保护，除非该合伙人能够证明第三方缔结该契约时并未以为自己是普通合伙。参见宋永新：《一种新型的合伙——美国有限责任合伙法评介》，载《中外法学》2001年第5期。
[44]参见（美）埃尔斯佩思·德尔兹：《有限合伙：有限改革？》，《Jounal of Businiss Law》，September 2003，//www．lib．swufe．edu．cn/law/200401/10．htm.
[45]参见周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版1998年版，第333页。（华南理工大学·官欣荣）
出处:《法学评论》2008年第6期