农村土地承包经营权流转问题探析
土地承包经营权性质及流转分类
我国农村土地承包法第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类。家庭承包土地承包经营权流转，是指通过家庭承包取得的土地承包经营权依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式的流转；其他方式承包物权性质土地承包经营权流转，是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证等证书的，其土地承包经营权依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式的流转。
我国现行法虽已规定“土地承包经营权受法律保护”，但关于土地承包经营权的性质，在法学理论上一直存在物权说和债权说之争。土地承包经营权债权说的理由主要为：(1)从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，发包人对作为承包经营的标的物的土地仍有相当大的支配力。(2)从承包人与土地所有人的关系上看，联产承包合同关系本质上为发包人与承包人之间的内部关系。(3)土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理。若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
土地承包经营权物权说认为，债权不足以保护农民的合法权利，土地承包经营权属于物权而非债权。我国农村土地改革的过程，也是农民的土地权利从债权保护到物权保护的过程。土地承包法确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化；物权法更是将农村土地承包经营权归属为用益物权，并真正赋予农民长期而有保障的土地使用权。由于土地承包经营权的标的物是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不变”，使它与传统的用益物权相比，有其自己的特点：(1)承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使，从事生产经营。(2)承包经营权的标的物一般是用于农业生产经营的土地，非经批准不得改变土地用途。(3)具有“成员权”的内在含义。因为“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”。
土地承包经营权流转受限原因及结果
1998年修改后的土地管理法对转让范围的限制虽有所放宽，但依然规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡(镇)人民政府的同意。”可见，农村土地承包经营权的流转是受限制的。
土地承包经营权流转中存在的问题主要由集体所有权性质模糊不清所致。农村土地承包经营权是集体所有权的实现方式，其流通的自由化问题涉及到土地承包经营权制度背后的集体与农民的关系和定位，也涉及到我国农业的现代化、农村的城镇化等问题。法律虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体土地所有权实际上是模糊不清的，原因是集体主体本身的模糊性。“集体”、“集体所有”、“集体所有制”本都是政治经济学上的概念，却纳入法律的范畴。关于集体土地所有权的性质，在我国法学界有三种观点：其一，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；其二，我国的集体所有权是集体成员对集体财产(土地)享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；其三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产(土地)应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。可以看出，作为集体所有权的实现形式的农地承包经营权，具有浓厚的成员权的色彩，即必须从成员(农民)和集体的关系中把握农村土地承包经营权。农民的土地权利作为由集体提供的基本生存资料和社区福利，照顾其生老病死，虽然这种模式在特定的社会背景之下起到了一定积极作用，但其分配的内部性、封闭性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流转的经济因素和效益原则；二是集体成员的婚嫁生死导致土地使用权产生变更或消灭，引起土地使用状况过多的非经济原因变更；三是容易因公平判断的分歧而引起集体经济组织中的内部矛盾；四是刺激农村人口多生和性别偏好，使农业劳动就业避开了市场规范和市场约束，掩盖了农业劳动力过剩的危机，承包土地成为一种市场经济条件下社会保障功能的消极替代。
毋庸置疑的是，在市场经济体制条件下，农业资源(特别是土地资源)的配置应当依市场机制来实现，应当由农民自己决定转让对土地的使用权利。转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多的余地，并在相当程度上牺牲了效率。农村土地承包经营权这种封闭性的制度设计实际上强化了农民职业的身份性，不利于农村劳动力的充分调动。
农村土地承包经营权的重构
首先，明确农村土地承包经营权的内涵。按物权理论规范农地承包经营权制度，进一步拓展农地承包经营权的内涵。应该包含以下几点：(1)法定承包权。农村集体经济组织的成员只要其愿意并符合相关规定，就具有承包经营土地的资格，就应该也能够依法获得农地承包经营权。(2)占有权。承包经营权人对集体所有的农业用地进行实际支配、控制的权利。(3)土地经营权。依照法律或者约定取得土地承包经营权也就自然享有土地经营权，且土地经营权的行使以农业领域为限，并受制于土地承包合同。(4)土地收益权。土地承包经营权人取得土地进行农业生产经营，其土地产品的所有权应为其所有，而不论其是否已与土地分离，它是土地承包经营权人获取土地收益的权利。(5)土地承包经营权的流转权。土地承包经营权的流转权是土地收益权的自然延伸。唯有确保流转权的充分行使，才能使土地承包经营权人获得最佳的收益。(6)土地入股权。承包经营权主体在承包经营期限内以土地作为股份入股经营的权利。(7)土地承包经营权的放弃权和交回权。土地承包经营权作为物权的一种类型，其在设立与行使过程中都应充分考虑作为民事主体的村民应享有的自治。
其次，为农地承包经营权流转提供有效的保障。在政策法律规定上为土地承包经营权的流转提供相应的制度保障，只要符合国家的相关政策法律，就允许有偿转让；取消对土地承包经营权流转的不当限制，以物权自由流通理论为基础，允许土地承包经营权进人流通领域，并借助于一定的方式如承包、转包、出租、抵押、入股等，在不同主体之间合理流动；建立健全严格的土地登记制度等。
第三，明确承包经营权期间和经营权人的法定义务。为了使农民信赖承包合同，使其合理的预期利益得以实现，激发广大农民的积极性，对承包经营合同的最低期限作出明确规定是十分重要的。我国已颁布的物权法第一百二十六条对此做了规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十至五十年；林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”所以，在建设农地制度时，不仅要使土地承包经营权长期化，而且要使农户的土地承包经营权能够固化到具体的地块上，并且要对土地承包经营权内容加以明确。
同时，对土地承包经营权人应规定严格的义务：(1)遵循用途管制的义务。(2)确保土地自身持续性的义务。应依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性的损害；(3)法律、行政法规规定的其他义务。
第四，弱化农地的社会保障功能。现阶段农地承担一定的社会保障功能无疑有利于国家和国民经济的稳定，但农地资源承受着本不该其承受的社会保障功能会使农地资源的利用效率大大降低。因此，在加强农地承包经营权制度建设时，应积极创造条件，大力发展社会保障事业，以逐步消除农地社会保障功能对农地制度的影响。有了完善的农村社会保障制度，农民对土地承包经营权有了充分认识，土地就会向资源最优配置状态流转。
结语
要加速我国农地市场化进程，就必须按物权理论规范我国农地承包经营权制度，通过法律制度及农村社会保障制度的完善，使农民和土地权利合理配置，从而确保农民的利益得到真正的保护。
江苏省丰县人民法院：蒋新建