借鉴、反思与重构——也谈不法原因给付的法律后果
不法给付法律后果的立法例
第一，不得请求返还（无论是不当得利返还，还是所有物返还），但国家得基于法律规定追激不法给付。前东欧社会主义国家基于民法的公法性，基本上采此立法例，现《俄罗斯民法典》亦沿袭前苏联立法作上述规定。《葡萄牙民法典》则规定应归属于慈善团体。
第二，给付人不得请求返还（无论是不当得利返还，还是所有物返还），受给付人得保有其所受领的给付。该种立法例依不法原因在当事人间存在的不同情形，而赋予不同的法律后果：（1）不法原因存在于双方，双方均已为给付，则互不得请求返还；（2）不法原因仅存在于给付之一方，其已为给付，则不得请求返还；（3）不法原因仅存在于受领之一方，给付方已为给付，则可以请求返还。采此立法例者有《德国民法典》、《瑞士债法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区“民法典”。
两种立法例的优缺点比较
第一种立法例如苏俄民法典规定：不法原因产生之不当得利应当收归国有。该规定是对传统大陆法系民法加以改进的结果，既制裁了不法原因给付人，又不使不法原因给付受领人无端得益，克服了原大陆法上“不法”即“合法”，但也有意料之外的不利后果：（1）体现较强的公权对私权于预的色彩，有违私法自治之理念。（2）该规定将在事实上保护不法行为者，且将降低不法行为的风险，间接地促使不法行为增多。（3）该规定很难起到实际的作用。不法原因给付一般发生在两方之间，外人很难知晓。
第二种立法例较为尊重私法自治，有以下一些积极作用：（1）消极地制裁了不法给付者。（2）提高了不法给付者的预期成本。（3）降低司法成本。但不法原因给付不得请求返还，也有一些不容忽视的消极作用：（1）易造成“不法”即“合法”的效果。（2）在某些情况下，保护了恶意受领人，且与一般公平观念相背。（3）在双务契约，此种不法原因给付，先为给付的当事人有冒险之虞，因受给付之人一方面得保有所受之给付，另一方面则可以拒绝履行自己之对待给付。
民法通则及其他法律规定评析
从我国现行立法看，没有不法原因给付概念本身，其相应内容主要通过无效行为制度来实现。
关于不法原因给付法律后果调整，我国民法通则第六十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第74条、第131条，合同法第五十八条、第五十九条从民事行为或合同无效或被撤销的角度作了规定。民法通则及合同法均根据无效原因不同，对基于无效民事行为，包括无效合同所为的给付规定不同的法律后果。原则上如民事行为无效或合同无效，当事人双方相互返还由对方所受领的给付，无须考虑当事人是否有过错。只是在确定损害赔偿责任时才需要考虑当事人的过错，即有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对因给付人与受领人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而导致无效的，则收归国家所有或者返还集体、第三人。
就传统的“不法原因”而言，其外延窄于我国的民事行为无效的原因，但它又广于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”这一原因的，从比较法学的视角看，我们认为现行法律规定存在以下不足：第一，民法通则规定，对当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，收归国家、集体所有或者返还第三人。合同法则规定因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。合同法对追缴的主体由民法通则的国家和集体变更为只有国家才可以作为追缴的主体，这体现了合同法的进步，但此种变革尚不彻底。仍然没有完全区分公法关系和私法关系，国家的公法主体性和私法主体性。当事人恶意串通，损害公法意义上的国家利益，实际上就是该民事行为或合同违反法律的强制性规定，当属无效，产生的法律后果可见下段立法建议。对于损害私法意义上的国家利益，基于民法的主体地位平等性，当产生与损害集体、第三人利益同样的法律后果。由此笔者认为无论是民法通则还是合同法作为私法的组成部分，都不应区分私法意义上的国家、集体和第三人，而应统一谓之为损害第三人利益的，应返还第三人。第二，民事行为无效之因过于模糊，不够明确，不同原因之“因”逻辑混乱。虽然从合同法比较看，逐步限制了无效的范围，但是由于概念的模糊性，主观恣意扩大无效的范围及收缴财产的情形，依然会大量存在。第三，民法通则和合同法规定民事行为无效，应相互返还财产，不利于遏制不法行为，不能搞一刀切，而应区别是基于给付人或受领人的不法而异其法律后果。
立法及处理模式建议
在对待不法原因给付的法律后果问题上，笔者建议按如下思路进行立法，首先明确无效的民事行为自始就不具有法律的拘束力，当事人不得履行。其次对已为相互履行的民事行为，区分无效的原因，规定不同的法律后果。如果是由于民事行为的原因不法而无效，则进一步区分原因不法的根据而异其法律后果：（1）违反法律的强制性规定的“不法”。对违反法律的强制性的不法原因给付，以国家追缴为原则，具体如下：①双方均违反法律的强制性规定，则当事人互不得请求返还，而由国家予以追缴。②给付方没有违反法律的强制性规定，而受领方违反法律的强制性规定，则给付方得请求返还，受领方所为的对待给付由国家追缴。③给付方违反法律的强制性规定，受领方没有违反法律的强制性规定，给付方不得请求返还，其所为的给付有国家追缴，受领方所为的对待给付得请求返还。上述所应追缴的给付，包括已为给付的和约定但未为给付的财产。借鉴1964年《苏俄民法典》第58条第2款，在一方给付的财产无法以实物的形式予以追缴，如毒品已为消费，或一方给付的并非是财产，而是提供服务，如嫖娼，无法予以追缴时，对接受服务的一方应以货币的形式予以追缴。（2）违反公序良俗的“不法”。对违反公序良俗的不法原因给付，国家不得予以追缴，而以不予返还为原则，具体如下：①双方均违反公序良俗的，互不得请求返还所为的给付。②仅给付方违反公序良俗的，给付方不得请求返还，受领人的对待给付得请求返还。③仅受领方违反公序良俗，给付方得请求返还，受领方的对待给付不得请求返还。
浙江省宁波市中级人民法院法官、 民商法博士后： 洪学军