房屋买卖交付而未登记的法律效果分析
物权独立意思表示存在的客观性
在我国物权法制定的过程中，曾经就这一特殊的、然而却有着重要意义的理论问题发生过激烈的争议。争议点在于：这时的买受人也就是实际占有房屋的人，是否可以成为法律上的所有权人。一种观点认为，买受人的房产没有登记的，就不能认为已经发生了物权变动，因此，这时的买受人不能成为所有权人。另一种观点认为，出卖人交付房屋的意思表示，和买受人接受房屋交付的意思表示形成了一致，而他们就是依房屋的实际交付来移转所有权的，这一意思表示合法合理；按照这一生效的意思表示，买受人已经成为所有权人。
从这些争论就可以看出，上面所说的这一特殊的交易环节的法律制度建设所涉及的法律理论问题，还是是否应该采纳物权行为理论的问题。而对于这一问题的不同解决方法，反映了法学理论科学性的判断标准问题：我们到底是按照法理和实践的要求来建立法学理论科学的标准呢，还是按照坚持某种观点人数多寡来建立这个标准。近年来，随着物权法知识的普及，那种依合同是否成立生效作为物权变动的根据的观点，在法学界内部已经被历史淘汰，这无疑是一个很大的进步。但是现在很多人对于物权变动与债权变动的法律制度，仍然处于一种知其然不知其所以然的状态。
这种知其然不知其所以然的观点的典型，就是所谓的债权形式主义或者称之为折中主义。折中观点认为，债权合同加公示方法就可以发生物权变动，物权独立意思表示是不存在的，或者说，有没有独立物权意思表示也可以不要考虑。这种观点来源于日本，曾经在我国泛滥一时。这种观点是对不动产登记的法理不理解，只知道不动产物权变动应该登记，但是不知道登记归根结底是什么意思表示推动的。这种观点应用于我国，就出现了“故障”。
１．主张在不动产物权变动的时候，依据债权法意义上的合同和行政管理意义上的不动产登记两个因素确认不动产物权变动的效果的观点，最清晰的弊端就是不能彻底地坚持意思自治理论，不把物权变动从根本上当作当事人意思自治的结果，而当作行政行为的结果。行政行为真的是当事人交易发生的物权变动的原因吗？当然不是。因为任何交易，本质上都是当事人法律行为的结果，而不是行政确定的结果。目前，我国很多不动产登记机构都认为，自己的登记是当事人权利合法性正当性的来源，他们也非常赞同不登记物权变动绝对无效的观点，因为这种观点对于强化行政管理非常有用。因此，他们一再依据“确权”的方式侵害当事人权利。但是行政登记怎么能是民事权利的来源？
２．这种观点严重损害买受人的利益。老百姓买房子，都是先获得房屋的实际占有，之后很长时间才能办理登记获得权利证书（这个期限短的几个月，长的好几年）。如果只承认不动产登记机构的作为，而不承认当事人以实物交付所体现的所有权转移的物权意思表示，那么，在登记之前，这些买受人的地位是什么呢？按照债权形式主义的观点，因为没有登记，不能承认他们的所有权人地位，法院也无法按照所有权人的地位对他们予以保护。这一点对房屋购买人构成了实际的威胁。如果开发商在这个时间里对房屋有处分的行为，那么，买房子的人就倒霉了。
不承认物权行为理论的学者主要来自于某些大学，但是这些大学教授购买的房屋已经居住数年了也没有登记。那么他们现在是房屋的什么人呢？按照这些学者的观点，他们当然不是所有权人，而只是一个债权法意义上的占有人。但是我要问的是，如果是债权法意义上的占有，那么是基于什么债权意思的占有呢？是租赁呢，还是借用呢？你所主张的占有，能不能足够地保护你们的权利呢？如果开发商将房子设置了抵押或者再次出卖，你们作为债权意义上的占有人还能保住房子吗？因为按照债权形式主义的观点，这时候房屋的所有权还保留在开发商手里，开发商对于房屋的处分行为当然可以涤除债权意义上的占有。由此可见，这种观点对于老百姓的利益损害极大。
３．这种观点不符合交易的实际。其实，交付房屋占有乃是基于开发商和买受人之间的转移所有权的合意，这就是一个物权行为。这种行为，在主观上以当事人之间独特的意思表示为要件，在客观上已交付房屋的实际行为为要件。无论是从法理上看还是从事实上看，这个行为完全符合独立而且生效的物权行为的特征。因此，交付房屋实际占有的行为完全符合处分行为生效的要件，交付住房就是转移了所有权。在接受交付之后，买受人的占有是基于所有权的占有。由此可见，独立物权行为客观存在的观点，完全是符合事实的。坚持这种观点，对于保护住房购买人的利益非常必要。因为依据占有交付的客观事实，以确认所有权已经有效转移的事实（这就是物权独立意思表示加上物权公示行为发生物权变动的法理），就能够对开发商形成有效的法律约束。
交易安全与第三人保护
考虑到我国市场经济已经比较发达的事实，我国物权法的制定必须考虑到交易安全这个十分重大的问题。而交易安全的制度，主要体现在物权变动的制度之中。原因非常简单：债权意义上的合同只能发生债的请求的效果，所以交易安全的目标，主要依据物权法来实现。这一点应该没有大的争议。
交易安全问题，在法理上涉及相互联系但又有所不同的两个方面：一是对第三人的安全。实体法所谓第三人，是指不参加当事人之间的法律关系，但是和当事人之间法律关系的结果有直接利害关系的人。比如，与合同债权人或者债务人的一方有直接法律关系的人，对合同的另一方当事人而言就是第三人，或者说他们和合同的另一方第三人互为第三人。因为债权意义的合同对第三人不发生效果，所以债权意义上的合同生效或者效力变化，一般来说不会损害第三人，因此，依据合同为第三人设定义务的行为是无效的（但是为第三人设定利益的合同是有效的）。所以，债权法意义上的合同法律行为一般来说不涉及交易安全的问题。但因为物权具有排斥第三人的效果，而这种对第三人的效果总是发生在物权变动之中，因此，应该在物权变动的制度中建立保护第三人的制度。保护第三人制度的核心就是依据物权公示原则，将物权变动对第三人公开展示，以达到保护第三人的效果。对于房屋买卖这种交易，最好的公示行为就是不动产登记。
二是对于交易当事人的安全，尤其是物权取得人的安全。比如在房屋买卖中，买受人就是这种物权取得人。保护买受人的交易安全，就是要使买受人所取得的所有权成为能够得到法律认定的所有权，也就是具有充分物权效力的所有权。如果该物权取得人和他人发生物权争议，法律可以根据该方当事人的证据，认定其为物权人。如果买受人只是和出卖人订立了债权意义的合同，则该买受人无法被法律认定为物权取得人。显然，只有在某种具有公示效果的行为成立后，法律才能认定买受人为所有权人。对于房屋买卖这种交易而言，最好的公示行为当然还是不动产登记。
所以，不论从交易安全的哪一个方面来看，不动产登记都发挥着很好的作用。但是在解决本文涉及的理论和制度建设方面，我们必须要明白的要点是：１．为什么要进行不动产登记？登记和当事人的法律行为或者意思表示到底是什么关系？潘德克顿法学的原理告诉我们，不动产登记是为了满足物权对世性效力的需要，而建立起来的不动产物权变动的公示的方式，而不是行政管理；不动产登记是当事人意思表示的结果，其本质无非是当事人之间物权变动的意思表示的一种客观表示方式。所以，不动产登记是民法交易的理论的组成部分。因此，不动产登记的本质不是行政管理或者行政授权，而是登记机关对于当事人不动产物权独立意思表示的承认并加以公示，并依此建立不动产物权控制秩序的方式。２．既然不动产登记是当事人物权意思表示的公示方式，那么不动产登记之外，有没有可能存在其他的具有公示效果的行为？
依据债权形式主义观点来看，登记之外不可能存在其他的不动产公示行为，而且不动产登记还不是民事行为，而是行政行为。但是，将行政行为当做民事权利的根据显然是错误的。而且，既然交易的基础是当事人之间的法律行为，也就是说，当事人之间权利义务关系的设立、转移、变更和废止等，是民法“意思自治”这一原则的外在表现，因此，在不动产登记和动产占有交付之外，不论是从事实上还是在立法上都不应该排除还存在着其他方式。比如，不动产占有交付的行为，就是一种典型的不动产物权变动的公示方式。
确认不动产交付占有作为不动产物权变动的公示方式，其意义十分重要。从保护交易安全的角度看，至少这一点对于保护交易当事人的交易安全是十分必要的。首先，它对于保护买受人也就是物权取得人的交易安全意义重大。在承认实际交付的时候转移所有权，对于买受人也就是物权取得人非常必要，因为买受人这时不论从心态上还是在事实上都是在行使着所有权，仅仅依据占有保护对于物权取得人的权利保护当然是不够的。其次，坚持这一点对于出卖人的安全也是必要的。因为它符合“标的物的风险随同所有权和交付转移”这一物权法的基本规则，交付之后不能再让出卖人承担风险，否则对于出卖人也是不公平的（如果标的物这时发生自然灾害的灭失，风险当然应该由买受人承担；但是如果依据债权形式主义的观点，风险应该由出卖人承担，这是不公平的）。
以交付确定所有权，对于第三人是否公平呢？显然，如果房屋出卖人依据自己保有的不动产登记权利将房屋再次出卖给第三人或者抵押给第三人时，如果第三人的权利已经纳入了登记，第三人的权利与以占有交付表示的房屋所有权会发生冲突的情形。但是，在我们将不动产登记只是当做物权变动的公示方式之后，我们就可以知道，登记对于物权变动并不能在任何情况下都发生绝对正确的效果——登记的权利在有些情况下也是可以撤销的。比如，一个给开发商借贷的公司，在明知开发商已经将房屋出卖而且已经发生交付的情况下，仍然仅仅依据开发商保留的不动产登记权利为自己设定了抵押，即使这种抵押纳入了不动产登记，这一登记也是不受法律保护的，也是可以撤销的（对这里的规则，请参见《德国民法典》第８９２条，《瑞士民法典》第９７３条等）。显然，对于一个已经建设完成，而且已经发生交付的房屋，按照交易的常识，第三人如果试图在这些房屋上设置自己的权利，第三人应该了解这些房屋实际占有的状态。所以，无论如何，不能把登记的权利当成为绝对的、不可触动的权利。
中国社科院法学所研究员、博士生导师 孙宪忠