对客户名单及其侵害行为的认定
一、关于客户名单的认定
根据反不正当竞争法的规定，商业秘密的构成要件包括：不为公众所知悉；能为权利人带来经济利益，即具有价值性；具有实用性；经权利人采取保密措施。笔者认为，客户名单作为商业秘密的属性应从以下几方面把握：
１．客户名单具有新颖性，即不为公众所知悉。新颖性是将客户名单与“公有领域”、“公知信息”区别开来的特点。这个特点是认定客户名单是否构成商业秘密的最重要的标准，准确把握其含义，应明确以下问题：（１）公众的范围。这里的公众不是普通社会公众，而是指处于同一领域、从事同一行业的竞争者，包括准备进入这个行业或者有可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。但权利人为开发、使用等特定目的在特定范围内向特定人员（如雇员、产品销售商等）公开，如果上述特定人员被要求保密，则不会影响客户名单的新颖性。（２）合法知悉的途径。一般来说，合法知悉的途径有以下几种：公开发表，指利用口头、书面的或其他载体表现出的信息内容为公众所知悉；公开使用，指在可以为公众了解、掌握的条件下使用客户名单的内容；泄露公开，指客户名单经过谈话发言，参观演示、资料遗失等方式公开。（３）新颖性的程度。即是否是由权利人通过付出劳动、金钱和努力等得来的，这是其与普通客户名单的区别关键所在。因为客户名单本身不具备很大程度的创造性，往往是可从公共渠道收集的信息。法律之所以对这种信息加以保护，在于权利人为此耗费了人力、物力、财力，对公共信息进行了投资。（４）新颖性与秘密性的关系。二者分别是商业秘密独立的构成要件。新颖性侧重于强调信息本身是否公知；秘密性主要是强调权利人主观的保密意图在客观上付诸实施，采取了合理的保密措施。作为经营信息的客户名单，新颖性的要求较低；而技术信息类的商业秘密，新颖性的要求则高得多，原告往往需要提交查新报告，以证明其技术信息在同行业中的新颖性。
２．客户名单具有实用性和价值性。实用性是指客户名单切实可行，能够用于解决经营过程中的现实问题。实用性要求客户名单的内容是明确具体的，而不是抽象模糊的概念。客户名单还应确定，权利人应说明客户名单由哪些信息组成，各组成部分之间的关系，该信息与其他相关信息的区别，如何付诸实施。客户名单不确定，法律就无从予以保护。
价值性是指通过对客户名单的利用，可以为权利人带来现实的或潜在的（可预期的）经济利益或者竞争优势。有价值的积极信息可以成为客户名单受法律保护，有价值的消极信息同样可以得到法律保护，即使是失败的客户名单，只要具有现实的或潜在的经济价值，并符合法律规定的其他条件，都可以构成商业秘密。
３．客户名单具有秘密性，即经权利人采取合理的保密措施。权利人通过保密措施将其客户名单控制起来，成为独占状态，法律才能给予保护。采取保密措施，并非要求权利人针对其客户名单中的具体客户一一与相对人签订保密措施。保密措施最终体现为权利人为保护商业信息的秘密性而采取的客观措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护；如果商业信息因没有保密措施而未处于独占状态，则不适合作为技术秘密的权利客体。笔者认为，认定权利人采取了合理保密措施的标准主要包括：一是权利人提出了保密要求，包括保密的内容、方法、义务主体等。提出保密要求的方式是多种多样的，可以是签订保密协议、制订保密制度、信息载体上加保密标志、信息载体加锁、信息场所对来访者有保密要求等。值得注意的是，不能要求权利人针对每一商业秘密均订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可；二是保密要求应让保密义务人知晓、识别或保密义务人应当知道存在商业秘密；三是保密措施在实际实施，即足以使负有保密义务以外的其他人不能以正当手段获得该秘密。如权利人对客户名单的存放、使用、转移等各环节均按保密要求采取了有效的控制措施。
二、关于侵害客户名单行为的认定
侵害客户名单经营秘密的行为主要可以划分为以下几种类型：
１．来源不正当的行为。即以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的客户名单。若被告以不正当手段获取了权利人的客户名单，即使未投入使用，根据法律规定，也构成侵权。
关于来源不正当行为的举证问题值得探讨。根据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”的规定，审判实践中可以借鉴工商行政管理机关认定侵权行为成立时使用的举证责任转移的方法，即并不必定要求原告举出被告获取客户名单是通过盗窃、利诱、胁迫等非法手段的证据。事实上，有的客户名单侵权案件并无“接触”的要件，如被告从第三人处得知或采取窃听方式获取原告的客户名单等情形下，原告要举证被告采取了何种非法手段是非常困难的，甚至是不可能的。所以，只要原告举出被告使用的客户名单内容从整体上与自己的具有一致性或相同性，举证责任就发生转移，应由被告对其有合法来源进行举证，以证明不侵权，否则应认定为侵权成立。
２．来源正当但使用不正当的行为。即违反约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的客户名单。判定是否侵权，审判实践中通常采取的是“接触＋近似”的认定规则，即原告证明其拥有客户名单，原雇员与其签订有保密协议并接触过该客户名单，现该雇员跳槽到与原告有业务竞争关系的被告处任职或自行成立一个与原告有业务竞争关系的公司；原告还要证明被告使用了该客户名单。应当说，上述认定规则对现存的大量商业秘密侵权纠纷是行之有效的。
３．第三人知道来源不正当而仍作为的行为。即第三人明知或应知违法行为，获取、使用或披露他人的客户名单。
被告若要证明自己不侵权，往往主张自己持有和使用的客户名单有合法来源。如被告能够证明客户自愿选择与原告的原雇员或者该雇员所到的新的单位进行交易并披露相关信息的，应当认定其没有采取不正当手段。
梁 群 曾 英