知产侵权案中法官自由裁量权的行使
一、临时禁令的适用
最高人民法院制定的《关于诉前停止侵犯专利行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对诉前临时禁令作了专门的规定。依据上述规定，临时禁令适用主要有三个条件：一是被申请人正在实施或即将实施的行为有侵犯申请人知识产权的可能性；二是对被申请人正在实施或即将实施的行为如不及时制止，会给申请人造成难以弥补的损害；三是申请人应当提供担保。由于法律对这三个条件只是作了抽象性的规定，而未规定具体的适用标准，这就赋予法官充分的自由裁量权，法官应综合案情对胜诉可能性的大小、难以弥补的损害的程度及担保的方式与数额进行裁量。
对于胜诉可能性的认定：法官应通过审查申请人权利有效性及被控行为侵权可能性两方面的证据来实现。第一，对申请人权利有效性的审查。申请人应提供证明其权利真实有效的文件，如专利证书、权利要求书、说明书、专利年费交纳凭证等。第二，对被控行为侵权可能性的审查。该审查并不是在实体审理前就对知识产权侵权案件的最终结果作出判断，而是要求法官依据双方当事人提供的指控侵权和提出抗辩的证据进行审查，作出侵权胜诉可能性的初步判断。对难以弥补的损害程度的衡量：如果被申请人正在实施侵权行为，只要确认申请人权利的有效性，就可以直接推定难以弥补损害的存在。对担保的审查：申请人以第三人的保证作担保的，要审核保证人的主体资格、资信状况和保证能力。应注意的是，由于不采取临时禁令所造成的损失是难以弥补的，所以该项措施不能因被申请人提供了反担保而解除。
二、证据规则的适用
（一）举证责任的分配
由于知识产权案件当事人取证困难，所以无论案情如何，当事人的主张如何，如果这些知识产权侵权损害赔偿案件均适用举证责任分配的一般原则，将会使原告（被侵权人）在诉讼中处于不公平的诉讼地位，其合法权益无法得到充分保护。另外，片面强调适用举证责任分配的一般原则，还会使侵权人凭此取得推卸应承担的赔偿责任的法律依据。故法官应行使法律赋予的自由裁量权，根据法律并从案件的实际情况出发，在特定的条件下，实行“举证责任倒置”。在下列两种情况下，法官可将举证责任判令由被告方承担：１．当双方当事人对某一事实的举证条件和能力不平等时，应将举证责任置于有条件和能力举证的一方；２．在被告存在故意妨害证明的情况下，将举证责任分配给被告。
（二）证据判断
证据判断是法官就当事人举证、质证、法庭辩论的结果所涉及的与待证事实有关联的材料加以审查认定，以确认可采性、证据力的大小与强弱，并以此为基础作出裁判的行为。可见，法官的认证过程就是行使自由裁量权的过程。在知识产权侵权案件中，证据判断的核心内容是：被控侵权产品是否落入了原告方的权利保护范围。在这个判断过程中，因知识产权领域的诉讼焦点往往与高度专业化知识相关，甚至涉及最尖端的科技知识，而法官不可能通晓审判中所涉及的一切专业，所以，法官面临的最大难题就是对涉及诉讼事实争议焦点的专业性问题的判断。法官要依据自己的认识对专业性问题作出判断，有两个前提：第一，对这些专业性问题有正确的认识；第二，对鉴定结论的性质要有正确的认识。
三、多余指定原则的适用
“多余指定原则”，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。我国专利法对“多余指定原则”未作直接规定，它是由法官行使自由裁量权而形成的新的专利侵权判定原则。
对于“多余指定原则”的适用，法学界争议很大，所以法官应慎用。在适用多余指定原则时，必须注意以下几点：一是该技术特征必须是非必要技术特征，而不是实现发明目的及发明效果必不可少的必要技术特征；二是对非必要技术特征作出认定，并非将该非必要技术特征从专利保护范围中删掉，只是在进行技术比较时，对该技术特征不予考虑；三是多余指定原则应当是在不违背禁止反悔原则的前提下才适用，尽管独立权利要求中某个技术特征属于非必要技术特征，但在申请专利时是为了获得专利而特别修改或增加的；四是多余指定原则的适用只能由权利人提出申请，法院不能依职权适用，且权利人应在起诉时提出，否则不得提出；五是对于含有非实用新型技术特征的实用新型专利权利要求，应当严格按照专利权利要求的文字限定专利权的保护范围，不应当把该专利权利要求中的非实用新型技术特征认定为非必要技术特征；六是对于发明程度较低的实用新型专利，一般不适用多余指定原则确定专利保护范围；七是适用多余指定原则时，应适当考虑专利权人的过错责任，并在赔偿损失时予以体现。
四、法定赔偿金的确定
法定赔偿是法律预先规定一个赔偿数额，在难以查明被侵权人的实际损害或者侵权人的侵权获益时，由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节等因素，在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额的一种赔偿方法。我国专利法、商标法及著作权法都有法定赔偿金的规定。法定赔偿金制度的建立，赋予了法官对赔偿数额认定的裁量权。法官对于赔偿数额的确定并不是随心所欲的，而应考虑下列因素：１．知识产权的价值；２．知识产权侵权行为的具体构成因素；３．被侵权人的精神损害或被侵权人的商业信誉损失；４．被侵权人为制止侵权而支付的合理开支。
笔者建议，法官考虑上述因素确定赔偿数额的具体标准为：１．侵害重大发明专利权、知名作品著作权、驰名商标专用权、重大商业秘密权的，如系故意并造成严重后果的，侵权人承担的赔偿金额为法定最高赔偿限额５０万元；如虽系故意但未造成严重后果的，侵权人承担的赔偿金额为１０万元至３０万元；如系过失侵权，造成严重后果的赔偿金额为１０万元至３０万元；未造成严重后果的赔偿金额为１０万元以下。２．侵害一般发明专利、著作权、商标专用权、商业秘密权的，如系故意并造成严重后果的，侵权人对被侵权人承担的赔偿金额为３０万元至５０万元；如虽系故意但未造成严重后果的，赔偿金额为１０万元至２０万元；如系过失侵权，造成严重后果的，赔偿金额为１０万元至２０万元以下；未造成严重后果的赔偿金为１０万元以下。３．侵犯外观设计、实用新型专利权的侵权行为人承担的赔偿金额为１万元至２０万元。
另外，如果被侵权人的损失有一部分查实，另一部分无法查清，而查实的损失超过了法定赔偿的最高限额，被侵权人的损失应为已查实的损失加上未查清部分的法定赔偿额。这样才能最大限度地保护权利人的利益。
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