物化到工程中的垫资款应优先保护

垫资是承包人在我国目前市场条件下不得已而为之的行为，垫资实际上有两种可能，一种是虽然承包人垫付了资金，但未用到工程中去。这种情况属于企业之间的借款行为，具有明显的违法性，显然不能受合同法第二百八十六条的保护，即认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；另一种情况是承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中去了，这部分资金应该纳入到合同法第二百八十六条所称的“工程价款”的范围，并且应该优先受偿。其范围为工人工资和建筑材料款等。

    发生垫资的原因有：一是纳入国家基建计划的项目，在资金尚未全部落实的情况下即开工建设致使合同履行中途甲方资金短缺，无能力按约拨付进度款，乙方又停工不起，只好垫资建成。二是非国家计划基建项目，由于僧多粥少，乙方明知甲方资金不到位，仍然与甲方签订合同，垫资的发生势不可免。三是甲方将该项目资金挪作他用，或者开工新项目，或者搞其他经营，乙方为赶进度，只好垫资。四是甲方经营情况恶化或属合资经营项目，因外方资金不到位，导致乙方垫资。五是甲方工程中途变更增加了工程量，乙方只有垫资施工。六是甲方故意毁约，不按约定拨付进度款。凡发生以上情形的垫资，应予保护乙方的优先受偿权。

孙发远