关于广告“引人误解的虚假宣传”之认定

    （１）虚伪的，捏造的。

    此类信息是指经营者为达到目的而无中生有的编造，经常是对产品的性能，达不到的称其能达到；没有生产能力甚至没有经营资格的，宣称已经拥有；对没有申请专利或没有达到某种资格认证的产品，称其已经获得认证等。这种情况中宣传者的主观恶性是非常明显的，在市场经济发展的初级阶段表现较为普遍。

    （２）歪曲事实，不符合实际情况的。

    “歪曲”即没有按照事情的真实面目出现，因而是不符合客观实际的。经营者一般采取夸大、模糊或者片面的方式宣传，不一定构成完全意义上的欺骗，但却能够误导消费者，影响其购买决策从而提高自己的竞争优势。比如被告利用公共汽车的车身广告，用醒目的字体宣传“现在买电脑马上后悔！ＸＸ百脑汇资讯广场五月惊爆价！”并且散发有奖问卷及享受优惠的宣传品。但是在庭审中，被告却不能提供相关证据，这种不符合实际情况的宣传，严重的影响了消费者的购买意向，属于歪曲事实的宣传。

    二、“引人误解”的判断标准及实际情况

    这类案件的广告内容很多是真实的，但由于经营者措词的技巧，明示或暗示、省略或含糊，从而使消费者对商品的质量、制作成分、性能、用途等情况或者所提供的劳务、技术服务的质量、价格等交易情况产生误解。“引人误解”的行为，包括三种情况，即“引人误解的虚假宣传”、“引人误解的真实宣传”和“以未定论的事实引人误解的宣传”。“真实宣传”与“未定论的事实宣传”在审理中比较少见也很难认定。实践中，通常从手段和结果两个方面来考察，有时会更侧重对结果的考察，即不仅以宣传内容的真实与否来确定是否构成虚假宣传行为，而且从“引人误解”的角度来考量后果，判断的标准是弹性的，这里仅作简要说明：

    首先，“引人误解”中对“人”的认定。这里的“人”是消费者的角度理解宣传内容，而不能根据宣传者在宣传时的理解及主观意向来衡量。“消费者”是指按照交易观念，通常可能成为消费该商品的人，其划定范围根据消费内容的不同而不同，对于普通的产品和服务，即是一般的消费者；对于专业性商品，则要根据的是专业人士的普通注意力进行判断。

    其次，关于“误解”的产生应以一般人的理解为基准。这种“理解”会因为不同的性别、年龄、职业、是否受过专业教育、对某些环境和事务的兴趣和敏感程度等的不同而大不相同。作为从事专门法律审判工作的法官，通常不会真正知道广告对象是如何理解一个广告的。他们只能把自己假想成广告对象进行判断。为了节省司法资源和提高办案效率，我们一般不会采取到社会上进行市场调查来确定判断标准，而是多采用陪审员制度，尽量选择了解相关市场的，有相关技术背景的人来担任陪审员。尽管这样，对于“公众的认识”这一不确定的概念，仍有待于司法实践中积累经验，相互交流。

海 法