法院认定驰名商标三题
一、法院认定驰名商标的启动方式
现行法律规定的启动方式有两种：一是法院根据案件具体情况作出认定的主动式；二是法院依据当事人请求进行认定的被动式。笔者认为，民事权利是一种私权利，如果当事人在个案中未主张商标驰名，应视为其自动放弃了对商标予以更大范围的保护，法院作为消极的中间裁判者，不应主动对商标是否驰名进行认定，只有当事人提出涉案商标已驰名时，法院才可以根据案情决定是否认定。
要特别强调的是，当事人不能将认定商标驰名列为一项诉讼请求，只能作为其主张的一个事实由法院确认。因为法院认定商标驰名与否只是个案中对原告商标事实状态的确认，被认定为驰名的商标不对社会普遍有效，不适用于第三者，甚至对被告而言也不能当然及于另案。这是个案认定机制最主要的特征。如果驰名商标认定能成为一项诉求，在被支持的情况下通过生效判决赋予原告商标系驰名商标以确定力、强制力及拘束力，必然与驰名商标的个案认定机制相悖。因此，在原告将认定商标驰名列为一项诉求的案件中，如果商标被认定为驰名，就会出现本院认为说理部分论述原告商标构成驰名、判决主文部分对该商标予以更大范围的保护但同时必须将原告认定商标驰名的诉求予以驳回的情形，法律文书的表述十分尴尬。因此，立案时法院应及时对原告进行诉讼指引，把商标驰名作为其已经确认的一个事实，法院在审理中根据原告提供的材料进行确认。
二、法院认定驰名商标的情形
法院认定商标驰名与否的出发点在于突破对普通商标的保护范围，因此，只有在依赖普通商标权的规定不能制止侵权行为时，才存在由法院认定商标驰名与否的必要。具体来讲有以下几种情形：
１．需要对未注册却驰名在先的商标予以保护的情形。商标权产生的一般方式是使用及注册，“注册在先”解决了“使用在先”的不确定性，但也存在必要的代价，主要表现在个别长期使用却未注册的商标权人，不仅不能凭借其使用取得禁止他人使用的独占权，而且一旦该商标被他人注册，自己反而面临不能继续使用的危险。１９２５年修订的《保护工业产权巴黎公约》将驰名商标作为一个正式的法律术语提出，并将商标驰名确立为产生商标权的第三种方式。这种情形下认定商标驰名的法律后果，在于赋予未注册驰名商标以注册商标的权利，其目的是弥补注册在先或使用在先原则可能造成的明显不公平的后果，但并不能实现与已注册驰名商标一样的跨类保护。
２．需要对注册商标跨类保护的情形。商标权由专用权和禁用权两个方面组成。专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何情况下都不能扩大；禁用权是商标权人禁止他人在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的权利。基于驰名商标对社会的贡献及社会公共利益，法律对驰名商标的禁用权进行了适当扩展，将禁止使用的范围扩大到不相同或者不相类似的商品上。在商标所有人主张自己的商标已经构成驰名，应予以这种跨类保护时，法院应对商标是否驰名进行认定。
但是，基于启动驰名商标认定的慎重性，法院对类似商品的认定要灵活把握，必要时可突破认定类似商品的客观标准，适当加入主观因素，对商品类似的概念予以扩张。欧共体法院及美国法院均有采用主观判断标准的实践，我国对类似商品的认定也有区别对待的尝试。例如，服装与纽扣、拉链属于非类似商品，但是“如遇驰名商标冲突时，服装与纽扣、拉链属于相关商品，由工商行政管理机关按照个案处理的原则，根据使用效果、商标的知名度、造成的实际后果等因素依法处理”。如果涉嫌侵权人使用商标的商品范围能够认定与原告注册商标核定使用的商品范围类似，不必通过扩大商标禁用权实现对原告商标的保护时，就不必认定驰名商标。这不仅减少了法院的工作量，更是避免了认定商标驰名可能对相对人及社会公共利益造成的损害和法院可能面临的风险。
但驰名商标跨类保护的范围并非当然扩大到所有类别的商品，司法中应综合驰名商标的知名度和影响力判断涉嫌侵权人的行为是否存在误导公众、致使驰名商标所有人利益可能受到损害等因素考虑商标禁用权扩大的程度。
３．涉及域名的侵权纠纷中需要认定的情形。现行立法将为商业目的注册他人驰名商标为域名的定为具有恶意，体现了对驰名商标的特殊保护，赋予了商标权人在域名纠纷中提出认定商标驰名的动因。由于互联网不与具体的商品或服务相联系，因此，只有在全国范围内绝大多数人心目中具有绝对显著性（第二含义）的商标才能获得这种特殊保护，仅在本行业或某一地区知名的商标难以获得这样的保护。法院在此类案件中认定商标驰名的标准应比其他情形下时更高。
４．其他不正当使用注册商标需要认定的情形。如果被侵害的商标系驰名商标，法院应运用反不正当竞争法的原则性规定对其予以更大范围的保护，其实质是反淡化原则的运用。我国立法中虽然没有明确反淡化原则，但对已注册的驰名商标跨类保护时不以混淆为标准，实际上吸收了反淡化原则的精髓。囿于法官司法过程中严格性、统一性、保守性、被动性的角色需求，不宜对现行立法进行突破，但对案件中遇到的立法漏洞必须作出具体处理，并为立法者提供参考。此类案件中，法院可以通过正确运用法律的基本原则及法律背后隐含的理论，对现有法律进行合理的扩大解释。但应严格控制，只有在不认定明显已驰名的商标将使该商标不能得到保护的情况下才予以认定。
三、法院认定驰名商标的标准
驰名商标的认定标准决定着一国保护驰名商标的范围。各国法律对驰名商标认定标准的规定不尽相同，国际条约中亦无具体规定，世界知识产权组织在１９９８年７月只确定了认定中的指导性意见。结合目前的立法及司法实践，笔者认为，法院认定时具体可从以下几个方面考虑：
１．该商标在相关公众中被认知的程度。ＴＲＩＰＳ协议明确商标驰名的范围以相关公众为准。我国对相关公众的界定是与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。法院在认定时可将其确定为该商标标识的产品或服务所指向的相对固定的消费群体及有关经营者。认知的程度是相关公众将该商标与特定的出处相联系的程度，通俗地讲就是知名度。商标构成驰名必须要达到在没有指出其所标识的具体商品或服务时，也能使相关公众与特定的出处相联系。它体现了该商标通过使用而获得的与强大的知名度伴生的绝对显著性，只有经过长期的使用及大量的宣传才可能实现。
２．该商标持续使用的时间和地域范围及使用该商标的商品涉及的区域。一个商标要为相关公众认可接受、获得良好声誉、产生相应的经济利益、具备绝对显著性，必然有一个时间上的要求。法院认定时可将持续使用时间确定为五年左右，最少不得少于三年。《驰名商标认定和保护规定》第３条关于认定驰名商标时当事人应提供使用该商标主要商品近三年销售记录的规定就隐含了这样的立法本意。商标的使用范围及使用该商标的商品涉及的区域亦应及于全国大部分地区中的相关公众。
３．该商标的广告投入及广告宣传的持续时间、等级、范围。产品生成后的广告、服务及营销方式创造的价值渐渐融入一个品牌中，对品牌长期投资的广告应成为权利人获得权利的一个参考。法院认定驰名商标时，应对商标所有人的广告投入进行审计，确定出具体数额，同时，应考虑对该商标宣传的持续时间、范围及媒体等级，以期在繁杂的认定过程参照相对实际的因素。
４．该商标作为驰名商标受保护的个案。虽然一案中被认定为驰名的商标不具有持续效力，但曾经被认定的个案必然能反映商标当时的状态，应作为以后认定的一个参考。
５．使用该商标的商品的营业收入。商标蕴含的品牌价值在一个产品整体价值中的比重日益提升，驰名商标更是突破了对一种固定产品的指向，更多地体现了一种风格、品位和个性，依附于驰名商标的商品能为商标权利人带来高于甚至远远高于一般同类产品或服务的利润。
６．该商标被故意仿冒侵权的情况。仿冒他人商标，非法分享权利人利益，是对仿冒行为的经济解释。因此，受到他人仿冒本身就能体现一个商标在相关公众中被认知的程度及该商标在市场上的商业信誉，法院在认定商标是否驰名时，应将其受到他人仿冒的情节作为认定其驰名的一个积极因素予以考虑。
怀晓红