企业合并反垄断审查程序之建议
一、应当确定一个独立的权威的专门反垄断执法机构
当前，我国反垄断的执法权分散在商务部、国家工商总局、发改委和行业主管部门等行政部门，再加上地方政府的干涉，难免出现因为部门或地方利益而不能有效反垄断以及各行业、各地区反垄断力度不一致的问题。ＯＥＣＤ（经济合作与发展组织）国家的经验表明，反垄断法的关键内容由一个独立机构来执行，具有显著意义，诸如独立性、透明性等制度因素以及合适的决策程序，对于有效实行法律和推动竞争至关重要。美国的反垄断法是由联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局联合执行的，但实际上大多数并购审查还是由其中一个机构进行的，在这两个机构之间存在着适当的协商程序。我国反垄断法草案也设立了新的反垄断执法机构，直属国务院的领导。笔者认为，应当明确反垄断执法机构的权力，加强其独立性和权威性，在其内部分别设置相应的部门负责特定的产品和服务市场，加强其专业性和技术性。
如何确保反垄断执法机构审查的透明度呢？有两种途径：一为明确审查的法定程序，严格按照程序进行；二由法院介入对审查的控制。在美国，联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局都没有权力直接阻止一项并购，而必须通过在联邦法院取得禁制令来阻止交易的完成。在德国，联邦卡特尔局在审查的第二阶段作出的所有决定都可以接受上诉法院的司法审查。然而，在中国，法院始终未在控制企业兼并中扮演非常积极的角色。虽然行政复议法规定，对行政决定可以进行司法审查，但迄今为止实践中，还没有对反垄断审查决定予以司法审查的先例，即便是对于外商投资的审批决定的司法审查也极其少见。因此，至少相当一段时间内，通过明确的法定程序来确保审查的透明度，是更为实际的措施。不过，在反垄断法出台以后，法院的角色有望日益加强。
二、应当明确企业兼并申报的内容
从当前的规定来看，我国建立的是事前申报制度，而不是事后通知制度，这就为建立统一的事先申报制度奠定了基础。德国１９９８年修订了《反限制竞争法》，规定一切合并计划都要事先申报，取消了原有的允许某些合并计划可以完成后再为报告的规定。统一的事先申报制度有利于强化对企业合并的反垄断控制，有利于统一和增强反垄断执法机构的职能。
我国反垄断法草案规定了企业兼并申报的主要内容。从提高审查效率和适应国际化要求的角度出发，采用要求申报方提供有关其商业基本信息和有关并购交易基本信息的标准化申报表格很有必要。此外，申报方还应当同时提供反垄断执法机构认为与评价企业兼并的限制竞争后果高度相关的商业文件。申报文件应当包括对于市场的描述和分析，但是其程度可以依该兼并所引发的对于实质性竞争法律问题的相关性而定。
三、应当明确企业兼并的审查期限
反垄断法草案规定企业兼并的审查期限为９０日。从国外经验和实践的需要来看，这一审查期最好分为两个阶段。第一阶段为自申报方将所需材料报送反垄断法执法机构起３０日内?这就使那些明显不具有限制竞争影响的兼并在较短时间内从反垄断法的主管机关得到批准的答复?或者在没有得到答复的情况下?视为合并已经得到批准。应申报方的要求，这一期限也可以提前结束。只有那些规模较大、有可能违反反垄断法的合并?才需要进入第二阶段的审查，但第一阶段和第二阶段的审查期总共不得超过９０日。在第一阶段结束之时，反垄断执法机构不需要发出特定的行政决定，但是第二阶段的审查需要作出正式的行政决定。在特定情况下，第二阶段的审查期可以适当延长。
四、应当明确兼并被禁止后当事人有权采用的法律救济手段
在德国，当事人可以采用的法律救济手段主要有两种：一是向联邦卡特尔局所在地的高级州法院提出上诉，请求再审。再审时企业可以向法院提出新的事实和证据。如果企业对上诉法院的判决仍然不服，可以向联邦法院请求法律再审，但联邦法院仅审查与案情相关的法律问题，而不再审查有关的事实。二是向联邦经济部长申请特许批准。反垄断执法机构作出的禁止兼并的决定，在性质上属于作出行政决定的具体行政行为，我国行政诉讼法和行政复议法为合并交易的当事人提供了申请复议和提起诉讼两种救济手段，反垄断法应当进一步明确当事人享有的法律救济权利，从而为法院在控制企业合并方面发挥更为积极的作用奠定基础。
曹莉平