离婚过错赔偿问题探析——兼谈新婚姻法第四十六条
刘某和冯某于１９８６年登记结婚，１９８７年生育一子。后因家庭琐事和刘某与其他异性有不正当关系，２００１年冯某起诉至法院，要求和刘某离婚。在诉讼中，冯某提供了某日晚其向１１０报警的情况，以及派出所的出警记录和相关民警的证人证言，证明刘某和异性第三人庆某同居一室，且衣冠不整。冯某认为刘某与婚外异性存在不正当关系，要求刘某给付离婚过错赔偿。法院经审理，支持了冯某离婚的诉讼请求，但对于冯某的离婚过错赔偿请求，法院认为，从现有证据看，刘某确与其他异性有不正当的关系，但不能证实刘某长期与他人同居，故对冯某要求刘某赔偿损失的请求，不予支持。
上述案例凸显的争议焦点在于离婚过错赔偿问题。新修改的婚姻法第四十六条确立了我国的离婚损害赔偿制度，但在司法实践中，该条存在种种操作问题，从上述案例来看，主要问题有二：其一，新婚姻法第四十六条中“有配偶者与他人同居”如何认定？其二，离婚过错赔偿的举证责任如何在实践中操作？下文结合我国法律规定及相关理论对离婚过错赔偿的这些问题进行分析。
二、我国婚姻法上离婚过错赔偿的成立要件
（一）从实体角度来说，根据民事侵权理论，离婚过错赔偿必须符合以下成立要件：
第一，配偶一方实施了法定的违法行为。即重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种侵权行为。
第二，该违法行为导致了损害后果。配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系的违法行为给相对一方造成了既成的财产和人身、精神损害事实。
第三，该违法行为与损害后果之间具有因果关系。过错配偶的违法行为不仅与受害配偶利益损害事实之间具有因果关系，而且由于该违法行为发生在离婚案件中，该违法行为和感情破裂之间也具有因果关系，即违法行为是致使婚姻破裂的原因。
第四，实施违法行为的配偶一方须具有主观过错，而配偶另一方须无过错。作为离婚损害赔偿责任构成要件的过错不同于一般侵权责任的过错要件，其不仅要求侵权方的侵权过错，还要求被侵权的配偶一方须无过错。
（二）从程序角度来说，离婚过错赔偿还须具备如下几个要件：
第一，请求权人须为受到侵害的配偶一方。其他人可能也受到损害，例如男方以欺骗方式与第三方同居，但在离婚过错赔偿中，只能由请求权人来主张赔偿，其他人无权请求赔偿。
第二，被请求权人须为实施违法行为的配偶一方。在离婚案件中，有的当事人在请求赔偿时，要求第三者等配偶以外的人共同赔偿，这是没有法律依据的。
第三，行使损害赔偿请求权的时间，应该在离婚诉讼的同时或者在离婚诉讼后１年内。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第３０条规定，在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后１年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后１年内另行起诉。
第四，离婚过错赔偿的诉讼请求应当发生在离婚诉讼中。在协议离婚后，当事人另行主张离婚损害赔偿，没有法律依据。另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第２９条规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
三、完善我国离婚过错赔偿制度的法律建议
由于新修改的婚姻法第四十六条过于简单难于操作，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中第２８条、第２９条、第３０条均有具体的规定，使该制度具有了一定的可操作性，有效地解决了当前婚姻家庭中出现的新问题，但因其规定过于狭窄，仍难以适应离婚造成损害的复杂现象，有些问题需要改进和完善。具体来说：
第一，新婚姻法第四十六条“有配偶者与他人同居”的规定，导致了离婚损害赔偿制度适用实体范围过窄。在司法实践中，主要存在以下三个方面的问题：其一，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》中第２条规定：“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。此种表述，对于何谓持续、稳定地共同居住，难以明确。笔者认为应加以具体期限，以利于司法实践的统一。其二，在离婚案件中，配偶一方能够举证证明配偶另一方与他人有不正当关系已属不易，要按照法律规定有效地举证证明其与他人持续、稳定地共同居住，明显不具有实践操作性。由此导致受害的配偶一方不能得到离婚损害赔偿。其三，在司法实践中，还存有同性恋行为，其也是导致婚姻破裂的重要因素，并被社会公众所周知，其却没有被婚姻法及其司法解释涵盖，导致此类案件的处理于法无据。
综上，笔者建议删除婚姻法第四十六条“有配偶者与他人同居”的规定，将“婚外性行为”作为离婚过错赔偿的情形之一。这既可以将导致婚姻破裂的各种婚外行为概括全面，方便当事人主张权利和进行举证，也更加合乎婚姻法的立法精神和我国传统婚姻家庭的道德观念。
第二，离婚过错赔偿的举证责任问题。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方与他人同居为由请求赔偿的问题上，其举证将会更困难。２００２年４月１日开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第２条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法解释第６８条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该司法解释还严格规定法院依职权取证的情形。因此在一般情况，对于“有配偶者与他人同居”，当事人只能自己艰难取证。即使在离婚诉讼中其通过跟踪等方法掌握一些证据和线索，又因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。此外，即使通过国家有关部门，比如１１０出警或者派出所调查来进行取证，也难以认定持续、稳定的同居关系。由此，在司法实践中，法院得以支持夫妻一方的离婚过错赔偿，证据往往来自于过错方对同居关系的自认行为。法院很难从证据上认定新婚姻法第四十六所列的夫妻一方的离婚过错问题。
为维护法律的尊严，维护“一夫一妻”和“夫妻应当互相忠实”的婚姻制度，笔者认为，可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件，或者在特定的情况下适用举证责任倒置。如规定无正当理由长期夜不归宿的过错方负有举证责任等。此外，证据中的书证、派出所的出警记录等，均可作为无过错方用来举证的手段，以解决其举证难的问题。
最高人民法院在２００３年８月底向全社会公布《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）（征求意见稿）》，这是司法为民和司法公正的良好举措。但该征求意见稿只针对协议离婚后能否主张离婚过错赔偿进行了规定，对于离婚过错赔偿的上述问题依然没有作出合理的规定。期待在今后的新婚姻法司法解释中能尽量地解决上述问题，以维护当事人合法权益，亦为方便司法操作。
胡建勇