金融危机背景下诉讼保全面临的问题及对策
一、诉讼保全的灵活运用
为了应对金融危机的冲击，厦门中院于今年1月下发了《关于积极应对金融危机服务经济发展的若干意见》，对当前经济形势下如何灵活采取诉讼保全措施提出了明确要求：（1）对于因资金链暂时断裂但仍有挽救希望的涉诉企业，在保全方式和程度上采取灵活变通的方法，尽可能使被申请人的损失减小到最低程度。如对账户进行冻结时，当申请保全的数额大于债务人账户余额时，采用多种保全措施相结合取代单一的冻结账户，即冻结一部分金额以保护债权人利益，其他部分采用查封固定资产的方式实现。在保全方式上，如果企业仍在继续生产经营，查封机器设备可能影响正常生产，可以采用在设备底部张贴封条的方式以限制企业对机器设备的转移、变卖。对企业正常生产经营以及发放职工工资所需资金不轻易划扣。（2）对于确已无法正常经营的企业，加大财产保全力度，并建立有效的查封财产保管机制，防止企业资产进一步流失。必要时可根据当事人的申请或依职权采取限制当事人出境等措施。（3）对于恶意倒闭、已发生企业主“弃企逃逸”的诉讼案件，根据当事人申请，迅速采取查封、扣押、冻结等措施，有效控制被告企业财产；并及时联系政府部门，指派专人看管查封的资产，稳定职工情绪，防止哄抢事件的发生。（4）对于因在建重点工程引发的纠纷，不查封、冻结、划扣为扩大内需投入的专项资金。（5）对于擅自处置依法查封的固定资产和拒不履行生效裁判的行为严格追究法律责任。
二、诉讼保全中的担保审查
（一）申请人的担保审查
实践中，法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供相当于申请保全的财产等值的担保。在金融危机影响的当下，对已出现资金困难的申请人再要求提供足额担保显得有些不合情理。如何审查、把握诉讼保全中的担保方式及担保额度，成为法院面临的难题。
1.信用担保的审查
实践中，信用担保机构良莠不齐，而且很多担保公司都是个人设立，很难查证其拥有的实际资产。因此，我们在接受专业担保公司的信用担保时一般从以下几个方面严把审查关：（1）建立不良担保公司“黑名单”，对存在违法或违规担保、不依法承担担保责任以及出资不实、抽逃出资等行为的担保公司，一概不接受其为申请人提供的保函；（2）加强对担保公司信用能力的审查，要求其提交相关的财务状况资料及已经为其他单位提供担保的材料，如银行出具的当前公司账户余额证明、公司重要财产明细、最近年度和季度的财务报表、审计报告和已有保证业务清单明细、历史保证责任及承担情况的明细；（3）申请人与担保公司存在公司法上所界定的利害关系或关联关系的，一般不接受担保公司为其提供的保函，但如果申请人确实没有能力提供其他担保或保证的，则要求其提交担保公司同意提供担保的股东会、董事会决议，并与相关人员核实后方考虑接受该保函。
另外，在对专业担保公司以外的第三人提供信用担保进行审查时，应予区别对待：一方面，对资信可靠、经营正常的银行、保险公司、上市企业和国有大中型企业为其下属机构提供的保函，一般应予接受。但上述企业为其他企业提供担保的，一般应要求其提交相关主管部门如国资管理部门的同意函件。另一方面，对中、小企业为其他个人或企业申请保全提供保函的，以前基本上不接受，但金融危机后，应采取适当放宽、从严审查的原则。审查时也应从上述三个方面进行，但是标准应严于对专业担保公司的审查。
2.物的担保中无形资产的价值估算
由于法院一般要求申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额，所以就产生了一个“物”的价值估算问题，而其中最难以把握的就是权利等无形资产的价值确定问题。
对于以公司股权提供担保的，我们主要把握：（1）股权的实际价值。一般来说，股权的股价以其当时的实际市场价值为准，当事人需提供有关其股权现实价值的审计和评估报告。不能及时提供的，一般应要求担保股权所在的公司提供有关的财务状况材料，并从其中所体现的所有者权益和负债情况中大体确认担保股权的实际价值。（2）合法性要求。考虑到股权担保对公司股权的潜在影响，一般要求当事人在以股权提供担保时必须一并提交公司股东会决议、董事会决议和各股东接受有关担保股权对其权利影响的声明书，以保证担保股权将来的处分不存在法律障碍。
对于以商标、专利等知识产权提供担保的，由于这类无形资产的价值确定需要一定的专业化知识和技术，一般都要求当事人提供国内具有该类资产评估资质和权威机构的评估报告。确因时间紧迫未能提交的，我们一般建议以该种担保作为辅助性担保，待评估报告出具后再确定其他担保物或保证人担保责任的处理。
3.担保的额度
从诉讼保全担保的目的看，申请人之所以要提供担保，是为了保证因财产保全不当给被申请人造成损失时，由申请人赔偿被保全人的损失。从这个意义上说，申请人提供担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相当，即能够保证赔偿被保全人的损失即可，而与被保全财产的价值没有必然的联系。因此，法院有必要根据案件具体情况来确定担保的具体数额：对不动产、现金、被申请人的到期收益等价值不易改变的财物采取保全措施时，可以只要求申请人根据情况适当提供担保，而不需要提供足额担保；而对生产设备、重要经营设施、鲜货等易腐烂变质或贬值较快的财物采取保全措施时，申请人需要提供足额担保。另外，在申请人申请财产保全之后，人民法院在案件审理过程中，发现申请人的申请有误或被查封、扣押的标的物在查封、扣押的过程存在着可能损毁或灭失的风险的，可以责令申请人继续提供或追加相应的担保。
（二）被保全人申请解除保全的担保审查
实践中，申请解除保全的担保方式一般与申请人的担保方式相同，都可采用物的担保、现金担保和信用担保三种方式，而且在信用担保的审查、无形资产的价值评估等问题方面二者都是相通的。关于被保全人的担保额度问题，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第十四条对此有相关规定：“……被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作保的，人民法院应当及时解除财产保全。”此处的“相应数额”应理解为被保全人提供担保的数额与其被保全的财产价值相当，因为只有这样才能保证一旦被保全人败诉后，保全申请人的全部权益可以从被保全人提供的担保中顺利实现。同时，被保全人申请解除保全的担保应与法院所采取的保全措施在效用上是相当的，即原则上其变现的能力要更强于原保全物或与之相当，除非获得申请人的同意。这也应是该条要求“被申请人提供可供执行的财产作保”的本意所在。
三、财产保全措施的解除
（一）现金账户的解冻
为避免账户查封对被保全人的经营造成困扰，在被保全人提供适当担保，并在与申请人充分协商取得其谅解的基础上，可以灵活采取以下几种解冻方式：（1）将冻结资金转移至法院账户上，将账户解冻；（2）适当降低冻结金额要求，由被保全人将保全额补足后正常使用该账户；（3）对确实没有冻结到资金，但又是企业基本经营所需账户的，可予以解冻，但当事人必须报告解冻后该账户资金的进出情况并提交说明；（4）由法院提供账户或对特定账户进行监管，允许被保全人将该账户作为其经营资金进出的专用账户，但其款项的使用由法院监管，仅限用于支付工人工资、购买原材料等。
（二）房产等财产的解封
对采用“活封”的房产或设备，因法院在查封时并不影响被保全人的使用，一般要征求申请人的意见并考量被保全人提供的担保物价值后考虑是否解封。如被保全人提供足额担保确有困难，而经营中确实需要处分部分被保全物的，一般应在取得申请人谅解的基础上采用“部分担保、部分解封”、“还一笔解一套”的方式解决保全房产的查封问题，即开发商先筹措一套房产价值的现金作为担保，继续对外售楼，在与客户签订合同后由银行申请法院解除对该交易房产的查封，开发商将售楼所得交付银行用于偿还债务。通过这种方式的滚动盘活，不仅银行能逐步收回贷款，开发商也可以顺利实现该楼盘如期出售。
福建省厦门市中级人民法院