外观设计专利产品的制造行为与销售行为的区分
2004年12月24日，原告邱某就“水壶”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2005年7月20日予以专利授权并公告。专利图片的主视图为：壶身从上向下逐渐变窄，壶的左上角有供倒水用的“尖嘴”边，壶身上有泥土和花瓣状的凸起，右边有把手。专利图片还包括左视图、右视图、俯视图、仰视图和后视图。原告外观设计专利与现有水壶外观设计的不同之处在于，壶身上有泥土状和花瓣状的凸起。
2005年3月至2005年5月，被告广州某公司制造了与原告相同外观设计的水壶（壶身上有泥土状和花瓣状的凸起）。
被告深圳某公司从被告广州某公司购进上述水壶后，在壶口的外边沿上贴上金色花边图案然后再对外销售。2005年10月，原告申请法院在被告深圳某公司处保全到了上述贴金边的水壶。
根据上述事实，原告指控两被告以共同制造、销售的方式侵犯了其外观设计专利权，要求两被告停止侵权并赔偿损失。
从本案来看，因被告广州某公司制造与原告相同外观设计水壶的行为，发生在原告专利申请日之后、专利授权日之前，故被告广州某公司的上述制造行为，不属于侵犯原告专利权的行为。但被告深圳某公司从被告广州某公司购进上述水壶后，在壶口的外边沿上贴上金色花边图案然后再对外销售的行为，却发生在原告涉案专利授权日之后，对该行为如何定性，存在着两种不同观点。
一种观点认为，被告广州某公司制造了与原告相同外观设计的水壶，此时，水壶产品的制造行为已经完成。被告深圳某公司从被告广州某公司购进上述水壶后，在壶口的外边沿上贴上金色花边图案进行加工，此加工行为属于在被告广州某公司制造出水壶产品后，对该水壶之外观加以利用的行为，考虑到被告深圳某公司上述贴金边的行为完成后，仍在销售该水壶，由于水壶的外观设计与原告专利设计相同，落入了原告涉案专利权的保护范围，故应认定被告深圳某公司的行为属于以销售方式侵犯了原告的外观设计专利权，其应承担销售侵权的民事责任。
另一种观点认为，被告广州某公司制造了与原告相同外观设计的水壶，此属于制造外观设计专利产品的行为。被告深圳某公司从被告广州某公司购进上述水壶后，在壶口的外边沿上贴上金色花边图案进行加工，这是在被告广州某公司制造的外观设计专利产品上添加图案所形成新的外观设计，通过整体观察、综合判断，该新的外观设计仍与原告专利设计相近似，故应认定被告深圳某公司作为添加人是该产品的制造者，构成以制造方式侵犯了原告的外观设计专利权，即所谓外观设计专利“叠加”式侵权，其应承担制造侵权的民事责任。
由上，在外观设计产品上添加设计再销售的行为是制造行为还是销售行为？值得研究。
二、本案区分外观设计专利的制造行为与销售行为的原因
专利法所称的外观设计是指关于产品的形状、图案、色彩或者其结合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。外观设计专利是专利权人基于其智力活动而创造出的工业产品之新设计，该设计必须以产品为依托，通过工业产品之载体来表现，从而实现外观设计与特定产品的结合。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的外观设计专利产品为准。基于外观设计专利是无形的工业产品设计方案与有形的工业产品相结合的特征，法律要妥善地规制与保护外观设计专利，只能从调整有形的专利产品的制造、销售、进口等环节入手。基于此，我国专利法规定，外观设计专利权人有权阻止他人未经许可实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品，也即外观设计专利权人享有专利产品的制造权、销售权和进口权。
在市场经济活动中，交易存在着多个环节，一件外观设计专利产品从生产到流通到消费者手中，可能要经过制造、销售等环节。专利法为保护交易的安全，基于知识产权利益平衡原则，根据交易环节中经营者控制专利侵权行为的能力，让其承担不同的保护专利权的义务，并根据该法定义务的大小，规定相应的专利侵权的民事责任。制造外观设计专利产品，属于专利产品向市场流通的首要环节，因此，为了从源头上防止专利侵权行为的发生，我国专利法对外观设计专利产品的制造行为实行“绝对保护”规则，即只要是未经专利权人许可生产制造了专利产品，除存在法定免责事由外，非法制造人将承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
就外观设计专利侵权产品的销售商而言，其参与市场交易的活动处于交易链条的下端，法律课以其保护专利权的义务与制造商不同，为保护交易的安全，专利法一般规定，当外观设计专利侵权产品的销售商能举证证明其销售的侵权产品有合法来源，且主观上为善意时，其只需承担停止侵权的民事责任，而无需承担赔偿责任。
从本案看，如认定被告深圳某公司“贴金边再销售行为”构成制造侵权，其将承担停止侵权、赔偿损失的民事责任；而如认定被告深圳某公司“贴金边再销售行为”属于销售侵权，因其销售的专利产品是从被告广州某公司购进的，有合法来源，故被告深圳某公司只承担停止侵权的责任，而无需承担赔偿责任。可见，认定被告深圳某公司的行为是制造行为，还是销售行为，将对本案原、被告的各方利益产生重大影响。
三、本案外观设计专利的制造行为与销售行为的区分
制造权是外观设计专利权人享有的首要权利，对于一个市场主体来说，其原始取得外观设计专利产品的方式只能为制造。学界通说认为，外观设计专利产品的制造行为指通过机械或者手工方式加工、制作出专利产品，即权利人将获得专利的外观设计通过制造的产品作为载体来实现的行为。
制造外观设计专利产品是将获得专利的外观设计以制造的产品为载体来实现的行为。从该定义来看，制造出体现外观设计专利的产品是制造型专利侵权的本质特征，其强调“外观设计+产品”行为的完成。而使用外观设计专利产品，则是在专利产品已经制造出来后，对外观设计专利产品加以利用的行为。销售外观设计专利产品强调专利产品的所有权从一方转移到另一方。
从逻辑分析的角度看，被告广州某公司通过制造的玻璃壶产品为载体，完整地再现了原告获得专利的外观设计，此时，专利产品已经制造出来。因被告广州某公司制造该水壶的行为，发生在原告专利申请日之后、专利授权日之前，故该制造行为不属于侵犯原告专利权的行为。被告深圳某公司从被告广州某公司购进上述玻璃壶后，在壶口边沿贴上金边，该贴金边的行为，是在涉案被控侵权产品已经制造出来之后，对原产品（玻璃壶）的外观在局部做了细微改变的行为。应当注意，本案被告深圳某公司完成了三个行为：一是从被告广州某公司购买了外观设计产品，此为外观设计产品所有权转移的行为；二是在前述购买的外观设计产品上贴金边，此为对原产品（玻璃壶）的外观在局部做了细微改变的行为；三是将贴金边的水壶再对外进行销售的行为。上述三个行为的后果是：被告深圳某公司只是在局部改变了原产品的外观，但并未生产出来新产品，该行为不符合上述“外观设计+产品”之制造侵权行为的特征。因此，笔者认为，在外观设计专利产品制造出来后，他人从制造者手中购买了该外观设计产品，然后在该外观设计产品上添加细微的图案、形状或色彩再出售的行为，不应被认定为新的外观设计专利产品的制造行为，而宜被认定为外观设计专利产品的销售行为。
从利益平衡的视角来看，本案外观设计产品（玻璃壶）是被告广州某公司制造的，然后销售给被告深圳某公司，被告广州某公司的行为属于市场交易链条的首端，被告深圳某公司购进产品后贴金边再销售的行为，位于交易链条的下一端，认定被告深圳某公司的行为构成销售专利产品的行为，更符合人们的生活经验和交易的习惯。如认定购买者在原外观设计产品上稍加改变形状、图案或色彩的行为，均为外观设计专利新产品的制造行为，并均将被追究停止侵权、赔偿损失的责任，这显然不利于保护交易的安全和平衡各方利益。尤其当在后加工者的链条越长时，认定在后加工者的行为构成销售侵权，要比认定为制造侵权更有利于维护交易的安全。从本案来看，如认定被告深圳某公司的行为为销售行为，则因被告深圳某公司销售的专利侵权产品购自被告广州某公司，有合法来源，基于保护交易安全的需要，被告深圳某公司依法只承担停止销售专利侵权产品的责任，而无需承担民事赔偿责任。可见，将被告深圳某公司贴金边再销售玻璃壶的行为，认定为销售侵权，比认定为制造侵权更有利于维护交易的安全及平衡各方的利益。
从保护专利权人的角度来看，将被告深圳某公司的行为认定为销售侵权，将更有利于保护专利权人的利益。理由是：按照第二种观点，如他人制造的产品已经侵犯了专利权人的外观设计专利权，被告在该侵权产品上添加新的图案、形状或色彩，如按照整体观察、综合判断的原则，添加后的图案、形状或色彩，加上原侵权产品的外观设计，与专利设计相比，既不相同也不近似，则意味着被告制造新外观设计产品的行为，不构成外观设计专利侵权，其可以大肆购买专利侵权产品，然后加工再销售，专利权人无权制止，这显然不利于保护专利权人的利益。反之，如认定被告的上述行为构成销售侵权，则无论被告在专利侵权产品上添加的图案、形状或色彩如何，专利权人均可追究被告的销售侵权责任，从而可以从产品生产源头到交易链条的各个环节来制止侵权，以维护专利权人的垄断市场利益。
综上，笔者赞同第一种观点。
广东省深圳市中级人民法院： 祝建军