租赁权对抗力制度中公示机制的缺失与完善
一、租赁权的性质问题
租赁权对抗力制度的产生经历了一个过程，罗马法上将租赁权列为债权，否认其对第三人的对抗力。1887年德国民法第一次草案仍采此原则，草案公布后耶林和基尔克提出了尖锐的批评，正是由于两人的努力，德国学术界开始重视租赁权的对抗力及继续性，并最终使《德国民法典》开创了租赁权对抗力制度的先河。就租赁权到底是不是物权，或者说租赁权与物权的关系，学者间存有争议。我国学者通说认为，租赁权是相对于承租人来说的，指承租人对他人所有之物有进行排他性的占有、使用和收益的权利。就租赁权的性质，学者一般认为是租赁权的物权化，即租赁权仍属于债权而非物权，但具有物权的对抗力。合同法第二百二十九条确立的租赁权对抗力制度被认为是我国租赁权物权化的具体体现。
最近有学者通过考证承租人的使用收益权后认为，承租人的这种使用收益权已经完全具备了物权的特征，租赁权的对抗力实质是根据买卖合同取得的所有权不得对抗此前存在的承租人对租赁物进行使用收益的权利，这种权利的性质是一种物权。承租人的使用收益权被拒绝于物权范围之外，只不过是由于物权法定主义的束缚，或是传统思想禁锢的结果。
不管是租赁权的物权化还是就是一种物权，法律规定的这种对抗力都是对世权，发生物权的效力。
二、租赁权发生对抗力的法律效力需经过公示
既然租赁权发生物权的效力，就应该符合物权的一般原则，而物权的公示原则是物权最基本的一项原则。民事法律关系是民事主体间的权利义务关系，如果此种权利义务不仅在民事法律关系的当事人间发生效力，且会影响到第三人的利益，就有必要让第三人知悉，使第三人能够有所准备，采取必要的措施趋利避害，从而决定自己为某种行为或不为某种行为，最终不致遭受无法预测的损害，保护交易的安全。租赁法律关系不仅在租赁法律关系当事人之间产生债权债务关系，也因其物权的对抗力属性在租赁物发生物权变动时，对买受人的权益产生重大影响，因此必须考虑租赁权有进行公示的必要。通过公示让不特定的第三人知悉，在其决定购买租赁物时，知道或应当知道标的物上已存在租赁权的事实，从而决定购买还是不购买租赁物，以及以什么样的价格购买该租赁物。如果租赁权没有进行公示，第三人就无法得知或者需花费较大成本去得知租赁物上是否存在租赁权，有可能造成第三人在买受租赁物时不知道租赁物上有租赁权存在，等购买到时才发现租赁物上已负担上了租赁权。其结果一是导致继受人无法按照自己的意愿去使用租赁物，二是继受人很可能会承担一定的非逾期损失，这对继受人是很不公平的。所以，在承认租赁权的对抗力保障承租人利益的同时，也不能不顾继受人的权益，法律必须提供一定的机制，解决双方的利益冲突，这一机制即为公示。
大陆法系各国大都赋予了租赁权对抗力的公示机制。《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得无权者，亦发生效力。”《奥地利民法》第1120条也仅对租赁权登记者予以特别保护。《法国民法典》第1743条规定：“如出租人出卖其出租物，买受人不得辞退已订立经公证或规定又确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”将买卖不破租赁原则仅适用于经公证及定期不动产租赁。《瑞士债务法》第260条要求承租人须作预告登记始受保护。
最值得关注的是我国台湾地区立法、学理及实务界在租赁权对抗力公示制度上的变迁。台湾民法原第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”这里虽已将“租赁物交付”作为对抗力的公示，但仍遭致学界的批评。有学者认为，在本条规定下，不仅买卖不破租赁之适用范围涵盖动产与不动产租赁，且租赁契约公示作用之要求为最低程度，即只要求出租人须将租赁物交付给承租人。另有学者认为，更有进者，在实务上不肖之债务人乃利用此一规定，与第三人虚伪订定长期（例如二十年）或不定期之租赁契约（尤为不动产租赁契约），而产生无买主愿意投标之难以拍卖情形；或纵使有人买受，亦长期无法使用得标之不动产之妨碍强制执行的状况。与此同时，台湾实务界也就此问题作出了限束解释，认为第425条系基于承租人受交付后必占有租赁物之普通情形而为规定。该项解释是台湾1999年债编修订前，实务上为强化租赁权之公示作用，限制买卖不破租赁原则之适用，而实质增加之一项要件。为解决原第425条过度保护承租人而有碍安全的问题，1999年台湾修订债编时，对原第425条作了一些修正，增加了“承租人占有中”6个字，以承租人占有作为公示的表征。这一修正表明，即使租赁物已经交付，但若承租人中止了占有，则在中止占有状态中出租人让与租赁物所有权于第三人的，承租人不能适用该条对第三人主张买卖不破租赁。即便如此，仍有学者对“承租人占有中”的公示作用存有疑义，认为修正后第425条之公示作用（出租人之交付、承租人之不中止占有）是否已足，应否采取租赁登记制，尚难断言，仍有进一步观察理论实务发展之余地。
必须承认的是，以交付和继续占有作为租赁权对抗力的公示方法，不如抵押权、地上权等以登记作为公示方法明确，受让人仅能从标的物已经被第三人占有去推知租赁关系存在的可能性，而须作进一步的查证。因此，在租赁权发生对世的效力时，交付的公示方法是否确能承载交易安全保障的重担，还有再进一步斟酌的余地。或许正是这个原因，一些大陆法系国家如日本、瑞士、法国、奥地利等对租赁权的设立采登记制度。
三、合同法关于租赁权对抗力公示机制的完善
反观我国合同法第二百二十九条，仅以租赁物发生“所有权变动”作为对抗力的公示，只要出租人在租赁期内将租赁物的所有权让与第三人，不管承租人是否已占有租赁物或租赁物是否登记，承租人都享有对抗权，全然没有对抗力这一物权的对世权的公示机制。在平衡承租人与继受人的利益冲突时严重失衡，不仅违背物权的公示原则，而且损害了继受人依法应当享有的合法权益。
在公示机制是否充足的问题上，法律的基本原则应是权利对于第三人的对抗效力与权利的公示作用相伴而生，权利的对世性越强，公示的机制也应越充分完备。鉴于合同法对租赁权对抗力公示机制的缺失，目前的情况下解决这一问题可以分几个层级：首先，实务中处理此类问题时，应对该条款采目的性限缩的解释方法，排除租赁物未交付及承租人未占有租赁物的情形；其次，最高人民法院通过制定合同法司法解释的方式，考虑即使不采纳租赁权须登记的做法，也应规定以交付及占有为要件；第三，在将来修订合同法时直接规定不动产租赁须以登记的方式对外进行公示，否则不产生对第三人的对抗效力。
值得欣慰的是，上海市高级人民法院已经敏感地认识到了合同法第二百二十九条存在的弊端，该院在2005年发布的《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（三）》（沪高法民一【2005】16号）第三十条规定，“买卖不破租赁”的适用是否要求租赁合同登记？未经登记的租赁合同，当房屋所有权发生变化时，承租人不能以“买卖不破租赁为由”向新的房屋权利人要求租赁合同继续履行。但是，承租人有新的证据证明新的房屋权利人知道或者应当知道租赁事实的除外。这一解答值得我们在审判实践中加以借鉴。
最高人民法院： 张 华