解散清算向破产清算转换的实务问题
一、原清算组能否担任破产清算中的管理人
破产法确立了破产管理人制度，并规定管理人主要由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，但保留了由有关部门、机构的人员组成的清算组担任管理人的可能。那么，解散清算中的清算组能否续任破产清算程序中的管理人？对此，最高法院在相关规定中提出能够续任管理人的首要条件是清算组成员必须是“政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司”，以及人民银行和金融监督管理机构指派的人员。此外，清算组成员还应不存在特定的“利害关系”。根据上述要求，笔者认为，解散清算中的公司股东、董事、上级主管单位等，不能以清算组成员身份继续担任破产清算中的清算组管理人成员，但政府部门人员参与破产清算属于履行公务，无需回避。对于参与解散清算的中介机构，则应区分两种情况：一是参加普通清算的中介机构。在由公司清算义务主体启动实施的普通清算中，参加清算组的中介机构即使之前与公司并无特定利害关系，但其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或受托人，其履行清算职务受到清算公司股东会等权力机构的约束和控制，不具有独立法律地位，与清算公司存在利益上的一致性，因此，需要回避破产清算。二是参与特别清算或司法清算的中介机构，由于此类中介机构参与清算系根据国家行政管理部门或者法院命令并对其负责，在法律地位上独立于清算中的公司，如满足相关条件，自可延续承担管理人职责。从近两年陆续进入破产清算程序的风险券商清算组的组成来看，基本沿用了由证券监管部门确定的参加行政清理清算组的中介机构及金融资产管理公司。在这里，就不能仅仅因为上述机构参与了行政清理而认定其具有应当回避的“利害关系”。
二、原债权申报程序对破产清算的影响
解散清算中的债权通知公告以及申报程序，与破产清算的相应程序基本相同。然而，对于解散清算中的已申报债权，在破产清算中应作为已知债权还是已申报债权？对于解散清算中逾期申报或者未申报的债权，破产清算中应否给予申报资格？解散清算程序中对申报债权的审查意见是否能够直接为破产清算程序采纳？这些都是破产清算程序中债权申报时必须解决的问题。
从理论上来讲，对于解散清算程序中已申报的债权，可作为破产清算中的已知债权，但不能直接作为已申报债权，管理人仍需书面通知该等债权人，而债权人仍需申报后方能行使破产程序中的权利。在近几年证券公司破产案件的实践中，普遍采用公告确认方式，将行政清理过程中已申报债权确认为破产清算中已申报债权，较好地解决了解散清算中巨量已申报债权向破产清算过渡的问题。笔者认为，在由解散清算转换而来的普通公司的破产清算程序中，基于解散清算和破产清算中债权申报行为在主张权利性质上的一致性，可直接通过公告确认申报行为效力的方式，将解散清算中已申报债权登记为破产清算中的债权申报。
而未在解散清算的债权申报期内申报的债权包括三类：一类是在财产分配之前申报的逾期申报债权；一类是财产分配之后申报的债权；还有一类是解散清算时未申报的债权。对于逾期申报债权能否在解散清算程序中得到清偿或在哪个阶段进行清偿的问题，公司法第一百八十六条第一款仅规定债权人应在债权申报期内申报债权，但未说明债权人逾期申报时会产生何种法律后果。公司解散清算司法解释对上述规定有所突破，明确允许债权人在公司清算程序终结之前补充申报债权，逾期申报债权可在公司尚未分配的财产及股东已取得的剩余财产范围内获得清偿。在逾期申报债权属于第一类情形时，由于司法解释中的“公司尚未分配的财产”指向不明，实践中存在两种意见：一是类推适用破产法关于补充申报债权可以参与尚未分配财产分配的规定，确认此类逾期申报债权也可以与期内申报债权同比例受偿；二是解散清算债权的范围仅限于申报期限内申报的债权，逾期申报债权仅能就期内申报债权分配剩余部分行使求偿权。
值得注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》）第十四条第二款规定，债权人或清算组不得以尚未分配财产和股东在剩余财产分配所得不足以清偿全额补充申报债权为由申请破产清算。由此可推导出以下结论：在公司财产足以清偿期内申报债权但不足以清偿期内申报债权和逾期申报债权的总额时，逾期申报债权不应享有与期内申报债权平等的受偿权。因为如果允许逾期债权加入期内申报债权，必然会出现公司资不抵债需要转向破产清算，而此结果与《规定》是直接抵触的。因此，将《规定》中“公司尚未分配的财产”界定为“应由或已由期内申报债权分配先行后剩余部分的财产”，比较符合目前司法解释的规定。其结果是，此类逾期申报债权将不计入公司法第一百八十八条规定的解散清算向破产清算转换的“资不抵债”中“债”的范围。而《规定》规定，后两类逾期申报债权亦不得提起破产清算申请。
至于未在解散清算申报期内申报的债权能否因破产清算程序的启动重新获得申报，成为破产债权的机会，这涉及破产清算程序对解散清算债权申报期间法律效力认可与否的问题。笔者认为，在清算义务主体未滥用解散清算程序，清算组严格遵循公司法的规定进行通知、公告的情况下，解散清算程序对逾期申报债权受偿顺位延后的效力，不能因为解散清算程序向破产清算程序的转换而消灭；除非破产法另有明确规定，否则解散清算程序对逾期申报债权的受偿延后效力，已使该部分债权不再属于破产法第四十四条规定的破产债权范围，并丧失其在破产清算程序中的申报资格。但对于因未经合理通知而未申报的债权人，则应给与在破产清算程序中补充申报的权利。同样，解散清算债权申报期之后新产生的债权亦属例外。对于此类债权，无论是已知还是未知，在破产清算时，仍可在通知及公告的申报期内进行申报。
对于解散清算中清算组明确给出审查意见的申报债权，尽管破产清算程序可以通过公告确认为已申报债权，但该确认仅系程序上认可其为破产清算程序中的申报债权，而不能直接认可清算组对申报债权的审查结论。依据破产法第五十七条的规定，管理人应对申报债权进行审查。通过管理人的中立审查，有利于明确债权申报人是否确实具备破产债权人身份，排除清算组因为利益关系而偏颇承认或否认相应的债权申报。
三、原财产处分行为在破产清算程序中的效力
根据清算规则，清算组有权在解散清算范围内清理公司财产、处理公司未了结事务。在这个过程中，清算组会转让和处理相应的公司财产，履行清算前订立的合同甚至订立新的合同。对于这些法律行为的效力，破产清算程序是否给与重新评价？
为了更好地保护债权人的利益，对于公司破产申请受理前财产处分行为和订立合同的效力，破产法有特别规定。如果与公司财产有关的行为符合破产法第三十一条至第三十三条规定的欺诈性财产转让、个别清偿行为特征的，即使上述行为发生在公司解散清算程序中，管理人仍可依法对相应行为申请予以撤销或要求确认无效，并追回相关财产。同时，根据破产法的规定，上述规则也有两方面例外：一是个别清偿行为使公司财产受益；二是处分行为的发生已超过财产追回时效。值得注意的是，由于目前法律并没有强制要求出现破产原因的公司必须立即申请破产，导致无法解决实践中公司或清算组恶意利用上述例外而损害债权人利益的问题。典型的情形是，债务人公司或者清算组明知公司财产不能清偿全部债务，仍进行欺诈性转让财产或不当个别清偿，并故意拖延申请破产清算时间。待到公司提起破产清算时，其不当行为发生已经超过1年。此时，管理人将无法再按破产法行使撤销权，债权人的利益将受到严重损害。
为此，一是应给予债权人对恶意清算中的公司提起破产清算的权利，使公司或清算义务主体无法控制破产清算申请的时间进程；二是扩大解释破产法关于无效行为的范围，将破产法中可撤销的“无偿转让财产”、“以明显不合理的价格进行交易的”、“放弃债权”解释为无效的“为逃避债务而隐匿、转移财产”，使管理人能够不受财产追回时效的限制；三是赋予债权人对解散清算行为的监督权利，形成事中、事后的监督，控制和减少清算组不当行为发生；四是强化执行关于清算责任的规定，对于清算组或者清算义务主体存在上述恶意行为的，管理人代表全体破产债权人向其主张连带损害赔偿责任。
四、解散清算费用在破产清算程序中的清偿顺位
对于解散清算费用在解散清算程序中的优先效力，公司法第一百八十七条第二款有明确规定，而当解散清算费用在公司进入破产清算时尚未支付完毕时，就会产生此类费用应否优先支付的争议。在金融机构行政清理转向破产清算的过程中，负责行政清理的清算组或聘请的中介机构已经履行了相应的清理职责，由于相应费用需经行政机关的认可程序，经常发生清算报酬尚未支付而金融机构已经进入破产清算程序的情况。而此时，管理人或破产债权人往往会对该种支出的优先性提出异议。
在正常的解散清算程序中，此类费用的支出是为实现清算目的，属于解散清算的成本。而随着解散清算向破产清算转换，未予清偿部分的解散清算费用转化成了公司的到期债权。但这种到期债权与公司的其他债权有所不同，类似于合同法中使建筑工程价款具有的优先性，公司法对于解散清算费用优先支付的规定，使得解散清算费用成为法定的优先债权，并且优先于公司的所有其他债权（是否优先于抵押或质押担保债权，则可以按解散清算过程中费用的支出与担保债权的关联性作具体分析）。基于破产法没有否定解散清算费用优先性的规定，即应尊重此类费用的优先地位，除非解散清算费用的支出存在明显不公或者其他可以撤销的情形，否则应在破产费用之前予以清偿。
上海市第一中级人民法院：游 伟 李 春