国债回购交易相关法律问题研究
原告上海某石油化工公司与金信信托公司签订了《国债投资代理合同》，合同约定原告委托金信信托对其财产进行投资管理：原告将330万元资金委托金信信托代为管理和运用，运用范围是上海、深圳证券交易所上市流通的国债；金信信托应将本项委托财产与自有财产分开管理，应对本项委托财产设立独立账户，进行单独核算。同日，原告在金信证券某营业部申请开设机构证券账户及资金账户。同时，原告与该营业部签订了《回购指定交易协议书》，协议书约定：原告选择该营业部为证券指定交易代理商；指定交易的品种范围以在上海证券交易所上市的记名证券为限。此协议书系打印的格式合同，“回购”二字系该营业部书写添加的。
2005年2月28日，原告将330万元存入资金账户，并于3月1日买入04国债33990股。同年12月30日，原告到该营业部拟卖出该国债时被告知原告证券账户已经冻结，无法交易。据中国证券登记结算有限责任公司上海分公司显示，原告的账户于2006年1月6日被冻结，账户内的国债也于同日被质押转移。据查，2005年12月30日，金信信托因违规经营被停业整顿。截至2005年12月31日，金信信托客户账户内存在国债异户回购7亿多元，异户回购所动用的国债属于包含原告在内的19家客户。因金信信托未能在回购账户中留有足额资金用于清算到期国债，用于质押的国债（包含原告购买的国债）被中国证券登记结算有限公司按规则处置。
另查，金信信托停业整顿后，被告金信证券公司变更为浙商证券，营业部也相应变更为浙商证券某营业部。故原告起诉被告浙商证券某营业部返还原告在账户内的33990股国债或相应数额的资金3374867.1元；并赔偿原告自2006年1月6日起至还款之日的利息损失。
一、二审法院均认为，原告与被告浙商证券某营业部签订的《回购指定交易协议书》里没有国债回购方面的任何约定，不能认为双方就国债回购签订了协议。被告只能在《国债投资代理合同》约定的范围内接受金信信托的指令，对原告的账户进行操作。被告允许金信信托违反合同约定利用原告的账户进行国债回购，未尽监管方的义务，对原告的损失负有过错，应赔偿原告的损失。法院支持了原告的诉讼请求。
二、相关法律问题研究
委托理财是指委托人将资金或证券等金融性资产委托给受托人，约定在一定期限内由受托人管理、投资于证券等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。这是市场优化资源配置的表现。委托理财既给资金持有者带来了不菲的收益，又为券商提供了新的利润增长点，市场火暴。然而，证券市场固有的系统性风险决定了委托理财业务的经营风险，而部分资金持有者在选择管理人上的盲目和轻率更加大了风险系数。
（一）国债回购的基本概况
国债回购交易，是指国债买卖双方在成交的同时就约定于未来某一时间以某一价格在双方之间再进行反向交易的交易行为。初始交易时，从国债的持有方来看，付出持有的国债，获得一定期限内的资金使用权，回购期满时则再按原来约定的价格购回国债；从资金的持有方来看，暂时放弃相应资金的使用权，从而获得融资方的国债，并于回购期满时再按原来约定的价格售回给原国债出让方。前后两次交易的国债价格之差，从国债持有方来看表现为融入资金的使用利息，从资金持有方来看表现为融入国债的使用利息，实际就是回购交易期间“资金使用权”的价格。
（二）原告与浙商证券某营业部是否建立了国债回购协议
正常情况下，一个投资者要完成一次完整的进入和退出证券交易所国债回购业务操作的过程，要经过开户、存款、回购登记、回购交易、清算交割、取款、销户共七个基本步骤。开户就是本案原告和浙商证券某营业部签订的《回购指定交易协议书》约定各自的权利与义务，投资者成为证券公司的客户，证券公司成为投资者的经纪代理人，双方建立经纪代理关系并开立证券账户、资金账户。本案审理的关键是，双方签订的协议书中约定的权利和义务是否包含国债回购这项业务。
根据上海证券交易所、上海证券中央登记结算公司1995年12月26日联合发布的《关于无纸化国债用于国债回购业务的通知》第一条的规定，原告签订的《回购指定交易协议书》，题目虽添加了“回购”字样，但协议书约定的是证券托管、证券买卖代理等指定交易的内容，并没有任何涉及国债回购的约定，且被告也没有提供任何证据证明当初添加“回购”二字时已将回购所包含的内容及风险明确告知了原告，因此，双方签订的《回购指定交易协议书》不能认定是国债回购协议书。
本案被告承担责任的根本在于双方没有建立国债回购业务，被告作为原告的受托人，超出原告和被告签订的《回购指定交易协议书》约定范围代理原告进行国债回购业务，被告未尽到合理的监管义务，负有过错，应该承担违约责任。
（三）原告与金信信托公司的关系
委托理财的法律性质，是委托理财纠纷中争议的关键所在。只有在确定委托理财性质的基础上，才能进一步界定行为主体实施的行为是真正的委托理财业务还是借委托理财之名实施的违法犯罪行为。在证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（以下简称《通知》）中，虽然没有明确指出委托理财业务的法律性质，但指出了证券公司为委托人的利益、以委托人的名义进行投资，其后果由委托人承受的法律关系。因此，委托理财的法律性质宜定位于委托代理关系。
理财公司本质上是受委托人之托，使其财产增值、保值，为委托人的利益服务。但是实际生活中常常发生非法理财的行为，如受托人将客户资金拆借给单位或个人用于炒股、收购公司股权和投资房地产项目等，甚至还有一些受托人把可以支配的客户资金非法占为己有。具体的操作方式有：把不同的资金账户混在一个账户中，利用资金优势，操纵价格获得利润；理财公司资产管理业务并未做到与自营业务严格分离、独立决策、独立运作，利用委托理财业务以客户名义开设投资账户的特点，使用分散的委托理财账户大规模地买卖某种证券，分仓配合自营业务。
本案金信信托公司未经原告许可，擅自将原告账户内的国债转移至他人的账户，将原告账户内的资金和他人资金混同，金信信托公司应该对原告的损失承担侵权责任。在本案中，原告既可以要求被告承担违约责任，又可以要求金信信托公司承担侵权责任。但是因为金信信托公司被停业整顿，原告行使权利会有所不便，故原告起诉违约责任对其更有利。
（四）委托理财损失的责任承担
1．委托资产损失赔偿的处理依据
国债回购交易涉及主要的法律关系是委托代理关系，按照合同法“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”的规定，委托合同中，投资损失应该由委托人自行承担；但是若受托人在资产管理中存在过错，对于委托资金的损失，应根据委托人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其责任。另外，《通知》中关于“委托人必须承担委托投资的投资损失”之规定，可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。
2.委托资产的损失范围和计算
委托资产的损失范围应当以实际损失为限，不包括可得利益损失。本案原告的实际损失就是国债被冻结之日的市值。如果原告不是按2006年1月6日国债被冻结之日的市值来要求赔偿，而是按照国债两年间市值的最高点来要求赔偿，原告此时的损失即为可得利益损失，此种计算方法不可取。当然在委托理财合同有效的场合，当事人对委托资产损失的计算另有约定的，若该约定不违反公平原则，应从其约定。
北京市东城区人民法院： 樊 雪