保险合同成立与说明义务修改的主要问题（下）
三、保险人的说明义务阐释
（一）保险人的说明义务
保险人的说明义务是保险法中最重要的问题之一，也是处理案件时要把握的重点。说明一要通俗、二要全面、三要客观。保险法修订草案第十九条第二款仅规定“保险人未对责任免除条款作出提示或者说明的，该条款不产生效力”，而未规定“提示、说明不明确”的情形，实践中恰恰是说明不明确、不具体容易导致保险责任纠纷，应当引起重视。
1．说明义务的性质
保险人的说明义务到底属于约定义务还是法定义务？有关学说并不多见。按照我国保险法理的一般认识，投保人在履行告知义务方面的义务是比较弱的，投保人的主要义务是交纳保险费。保险人的说明义务是根据法律规定而产生的，不是一种直接义务，是一种间接义务，保险人的主要义务是承担保险责任，支付赔偿金或者支付保险金。保险条款如是经协商达成，保险人就不需履行说明义务；保险条款如是通常所讲的格式条款，保险人就应该解释它的真实含义，只有说明白、讲明确了，投保人得到保险保障的可能性才会增加，否则，如果纯粹是保险人操纵下的说明义务，可能对投保人更加不利。在保险合同成立之前，即便是保险人不履行说明义务，或违反说明义务的行为，投保人亦无法做出及时的、相应的反应。因为保险合同尚未成立，投保人并无向保险人请求损害赔偿的权利。由此可见，保险人的说明义务其本身并非合同订立后产生的一种约定性义务，而是一种通过法律明文化的法定义务，也是一种缔约前的法定义务，是投保人、被保险人当时难以发现瑕疵或者不当履行的前合同义务。
2．说明义务的根据
当前对于说明义务的根据主要有两种学说：一是“最大诚信说”，认为不论投保人还是保险人都应当履行诚信义务。保险合同条款的内容为具有专业知识和业务经验的保险人所熟知，但对于一般社会公众的投保人来说，由于缺乏对专业知识的了解等因素可能导致对条款内容的误解，以致保险合同的不当订立。因此，保险人在保险合同订立时负有向投保人说明保险合同条款的义务，特别是对免责条款进行明确说明的义务，让投保人了解保险责任的边界，避免投保意图落空。二是“双务公平说”，认为订立保险合同，投保人和保险人是相互负有义务的，其目的是为了维护诚实信用原则，双方当事人共同确保保险合同的公平合理。因此，在要求投保人充分履行告知义务的同时，也要求保险人对由其制定的保险条款做出准确、具体的说明。帮助投保人了解保险合同条款的内容，这种要求是合理的。
3．说明义务的实施时间
这个时间主要应当在签订合同之前，即订立保险合同的过程中，应当把说明义务履行完毕。而保险合同一旦成立，则一般不需要再履行该项说明义务，除非保险条款内容遇有法律、政策调整等。原保险法也是如此规定的。除了上述一般情况外，还有两种比较特殊的情况：第一种是转换保险合同。如果在保险合同成立后需要解除该保险合同、转换为新的保险合同时，保险人需要履行进一步的说明义务：第一，对旧保险合同和新保险合同中，保险人所负担的保险责任的区别，转换后，保险人保险责任的变化；第二，对新保险合同成立有关的说明义务，其中包含新保险合同条款中所规定的免责条款等。虽然该说明是发生在保险合同成立之后，但实质上还是属于新保险合同成立之前必须履行的义务。这应当成为司法审判中审查的重点。第二种是中途追加或变更保险合同内容。由于有一些保险合同是长期合同，难免在签订保险合同之后，会有新的情况发生或对已经签订的保险合同所保障的内容需要进行调整或补充等。这是随着经济形势的发展要得到体现的新情况和新问题，司法实践中也应引起注意。
4．说明要通俗易懂
达到什么程度算通俗呢？应当要一般人所能认识和理解。根据司法实践中的检验，所谓一般人主要包括三层意思：一是从文化水平衡量，一般人在我国应该达到初中毕业的文化水平；二是依靠自己的技能和劳动能力可以自食其力；三是对一般事物有一个正当、合理的判断能力。
保险人在制订条款的时候，是否能够蒙蔽一般老百姓，或者能被一般老百姓所辨认识别，是我们关心和切实解决问题的一个很重要的方面，不能以保险业内人士、法律人士理解作为说明义务已全面履行或履行基本到位。保险人只有让被保险人、投保人了解到免责条款的真实含义，自愿加入到保险中来，才应当认定保险人尽到了说明义务。
（二）关于说明义务的实施方法
1．是以口头说明还是以书面说明为准
不管口头还是书面的说明都必须有明确具体的表述，如果说明模棱两可，可能会形成更大误解。草案第十九条第二款没有明确以口头还是书面说明为准，只是规定“对责任免除条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出说明”。这一规定给了保险人说明上的灵活性，但也增加了不确定性。为了减少和避免发生纠纷，应当以书面说明为主、口头说明为辅，即使进行了口头说明，亦应有一个书面记录，由投保人、被保险人签字确认。特别复杂的保险内容及其免责条款，如果没有书面说明，那么司法实践就可以认定没有作出说明，即使投保人签署了意见称已经看过全部内容、全都明白了，也并不意味着保险人已经尽到了说明义务。只能认为投保人看了内容，是否有争议当时并不能确定，事后才有可能发现争议。这个问题应该引起注意。书面说明的好处起码可以写上注意事项，如果可以规范化的则应该填成表格，由投保人逐一进行选择，不清楚的，经过询问后再作出相应选择。
2．保险人亲自说明还是代理人说明
保险人不可能逐一落实自己的说明义务，只能由具体工作人员说明保险注意事项。实践中如果遇到保险代理人拿着保险费逃跑，对于这种情况应当认定其代表保险公司一方，不能认定他是代表投保人一方，应当认定保险公司因不能履行合同义务，退还保险费；当保险合同履行，出现保险事故后，保险人应当如约承担保险责任。
3．是被动式的说明，还是积极主动的自发式的说明
司法实践中，通常界定为保险人积极主动的自发的说明，因为说明之后投保人大多会同意投保。如果没有说明时投保人不明白保险要点，难以下投保决心。因此，要区别小客户和大客户、普通消费者和特殊消费者的不同认识程度和不同价值追求。
4．说明的对象和内容
保险人履行说明义务，要重点解决说明什么，什么样的内容必须说明，这是说明义务最关键之所在。实践中通常归结为免责条款和隐性的免责条款。普通的免责条款比较容易识别，格式上就写为免责条款。但是隐性的免责条款就不一定写“免责”了，保险人往往采取的是推论的方式，意味着对其他的所有事项都不承担责任。隐性条款显然不利于保护普通投保人的利益，故不值得推广。存在隐性条款意味着保险人是不诚信的，试图减轻本方责任，加重对方责任。所以我们主张如果是隐性条款不要写，写了司法机关也不会认可。免责条款本来很多就是有争议的，隐性条款的存在使争议更加复杂，更有害于作为普通民众的投保人、被保险人的利益，所以应当加以杜绝。这其实也是保险法修订草案中没有加以明确规定的内容，不利于保护投保人利益。
5．关于重大事项的说明义务
根据实务工作者的归纳总结，应当重视以下两点：（1）写到保险合同和保险单里面的内容没有不重要的，每项内容都重要。本来有很多属于保险人不保险的项目，而这些项目一般不会规定在保险条款的免责事项中，这些项目尤其需要保险人履行说明义务。所以在说明方面要有针对性，特别是每一个被保险人、投保人，情况不同的时候要有明确的解释。同时也会因及时的明确说明，让投保人明白自己到底需要什么样的保险，是否需要追加保险，或者去选择那些更有针对性和价值更大的保险产品投保。（2）违反免责条款以外说明义务的效果。保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否明确说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下，如果不说明可能产生分歧。主保险合同条款与附加保险合同条款存在差异，而且该差异对投保人是具有重大利害关系的，那么保险公司均应负有说明义务。
最高人民法院：吴庆宝