P2P技术下网络服务提供者版权责任的认定
在P2P技术下，侵犯版权的行为包括两种：一是直接侵权行为，即行为人未经版权人许可和法律授权，擅自从事受版权人专有权利控制的行为，如发表、修改、复制作品等，直接侵权行为人应承担严格责任。二是间接侵权行为，分为帮助侵权（辅助侵权）和替代侵权。前者是指行为人知道或有理由知道直接侵权行为的情况下，向直接侵权人提供实质性帮助的行为；后者是行为人在具有监督他人行为的能力和权利，却没有及时发现和制止直接侵权行为，并从中获得直接经济利益时，应为他人的侵权行为承担责任。通常而言，在P2P侵犯版权案件中，终端用户承担直接侵权责任，而P2P技术提供者和网络服务提供者承担间接侵权责任。囿于终端用户为数众多、取证困难以及维权成本高等因素，现阶段版权人一般通过追究P2P技术提供者和网络服务提供者的间接侵权责任来保护自身的权利。
虽然我国民事立法上并没有确立“帮助侵权”概念，但从最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第一百七十条以及《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2006年修订）第三条的规定来看，我国立法将帮助侵权或诱导侵权列为共同侵权的一种。事实上，在行为人具备帮助他人侵权的主观意图和实施了帮助行为的情况下，将该行为定性为帮助侵权行为，并应承担连带侵权责任，已经成为各国法院在处理网络版权纠纷时公认的准则。下面具体分析：
1．终端用户的行为定性
P2P技术下，用户的行为主要是上传和下载数字文件。上传文件是指用户将他人受版权保护的作品存储在“共享目录”下，并利用P2P软件使该作品处于可供其他用户搜索、下载的状态。用户的这种共享行为使得人数众多的不特定用户，可以在其在线时，利用P2P软件任意下载、复制、存储共享数字文件。显然，在未得到版权相关授权的情况下，终端用户的此类网络共享行为侵害了版权的信息网络传播权。
通常而言，在终端用户上传数字文件的行为构成侵权的情况下，其他用户通过P2P软件下载该数字文件的行为理所当然地构成侵权。有观点认为，由于我国法律及相关司法解释并没有限定“为个人学习、研究或者欣赏”之作品的来源必须是合法的，因此，P2P软件终端用户可以“合理使用”来抗辩侵权指控。也就是说，用户通过P2P软件下载共享数字文件的行为，必须置于合理使用制度的价值目标上来界定。但笔者认为，将用户利用P2P软件下载文件的行为定性为“合理使用”，是对合理使用的曲解。众所周知，合理使用的价值在于平衡公众利益和专有权人的个人利益，其适用必须受到严格的限制。从各国立法和司法实践来看，合理使用等专有权利的限制与例外应当符合三个条件，即在特殊情况下作出、与作品的正常使用不相冲突以及没有不合理地损害权利人的合法权益。P2P软件的终端用户在下载其他用户共享目录下的数字文件时，不仅与作品的正常使用相冲突，而且严重损害了权利人的合法权益。因此，终端用户的下载行为不符合合理使用之要求，从而构成侵权。
2．P2P服务提供商的帮助侵权行为认定
网络服务提供商为终端用户提供P2P软件和网络服务，就有可能被认为是对用户的上传、下载数字文件的直接侵权行为提供帮助，从而构成间接侵权。以被称为我国内地“P2P侵权第一案”的“步升诉飞行网案”为例，正是由于被告飞行网公司及其维护商北京舶盛舫安公司为终端用户提供了Kuro软件下载，尤其是提供了相关网络服务，如对音乐文件进行了多层次、体系化的分类，提供多种搜索下载方法，提供歌曲试听和光碟烧录的功能等，并进行了大量广告宣传，众多网络用户才会为之吸引，并能轻而易举地上传、搜索、下载受版权保护的音乐文件。也就是说，两被告的行为为终端用户的直接侵权行为提供了实质性帮助。
服务提供者帮助侵权行为的认定必须结合P2P的技术特点来判断。Kuro软件属于改进型的第一代P2P软件，服务提供商不仅通过服务器提供文件检索功能，而且具有终止侵权用户账号、制止侵权行为的能力。但是，目前P2P技术已经发展到了第三代，第二代和第三代的技术特点是采用完全分布式的模式，不需要中央服务器支持。P2P软件开发商或提供商在提供软件之后，不再提供任何具有帮助、诱导性质的行为，而且也不具有监督他人行为的能力和权利，那么，就很难认定服务提供者为直接侵权行为提供了实质性帮助。而且，在第三代P2P软件中，终端用户的IP地址等信息都被隐藏，使得版权人无法确定直接侵权人。对此，美国最高法院在MGM v. Grokster案中确立的“积极诱导规则”值得借鉴。如果服务提供商“不仅仅是预料到，而且还通过广告诱导产品的侵权使用”，那么其“就应该为第三人使用其产品而导致的侵权活动承担责任”。
3．网络服务提供者主观过错的认定
服务提供商帮助侵权的主观过错，是指其明知或者应当知道直接侵权行为的存在，仍然允许终端用户继续使用P2P软件以及相关网络服务。所谓“明知”，就是服务提供商在为侵权人提供相关服务或帮助的同时，已经意识到侵权事实及侵权性质。所谓“应当知道”（有理由知道），是指服务提供商虽然没有亲自发现侵权行为的存在，但是从其他渠道获得了足以使人合理推断出侵权行为存在的间接信息。显然，对服务提供商主观状态的举证面临诸多困境，因此，各国立法和司法实践都确立并发展了相应的规则，如“实质性非侵权用途”规则、“通知——删除”规则、“积极诱导标准”等。当然，在服务提供商的主观过错十分明显的情况下，无需适用上述规则对其主观意图进行反复判断。
综上，判断网络服务提供者的行为是否构成帮助侵权应当注意以下几点：一是必须有直接侵权行为的存在，没有直接侵权行为就不能认定服务提供者的帮助侵权责任；二是服务提供者必须知道或应当知道直接侵权人利用其所提供的产品或服务正在从事直接侵权行为；三是当服务提供者知悉其产品或服务被用于侵权行为时，必须有能力或权利采取措施停止该行为，否则不构成帮助侵权责任；四是服务提供者是否从中直接获利并不影响其帮助侵权行为的成立。
江苏省扬州市中级人民法院 江苏省扬州市邗江区人民法院：江厚良 张春萍