民商事审判若干疑难问题——证券法
1．发行领域合同的疑难问题。第一，非法发行的民事责任。一类是犯罪行为通过刑事追赃后的民事责任；另一类是虽未经过核准但发行证券真实的非法发行引发的民事责任。人民法院对这两类非法发行民事责任的诉讼请求如何区分和认定、民事责任构成要件和责任如何确定等尚需进一步研究确定。第二，承销商、保荐机构对证券发行担负的民事责任。经过核准合法发行的证券，可能因发行时隐瞒有关事实而引发民事纠纷。根据证券法第二十六条和第六十九条的规定，投资人不仅可以要求发行人承担返还投资款本金及利息的合同责任，而且可以根据侵权诉由要求保荐人、承销商连带承担返还责任。经过核准合法发行的证券并且已经上市交易后，才发现发行时隐瞒了有关事实而引起的民事纠纷，针对发行市场和交易市场不同的投资人的请求权，保荐机构、承销商和发行人对不同市场的投资人的民事责任也不相同。第三，股票和债券发行的法律责任差异。两者发行主体、主管机关和投资风险均不同。债券既有物权属性也有债权属性，股票则只有物权属性。由于上述差异，当出现虚假发行的情形，债券发行人和股票发行人以及它们各自保荐机构、承销商的法律责任是有区别的。
2．交易领域合同的疑难问题。第一，证券理财代理合同。目前，商业银行、保险机构和证券公司正采取各式各样的理财计划，代理广大投资人进行风险投资和理财。针对理财主体、理财合同内容、合同性质等规范证券市场理财代理行为，是证券市场交易领域一大合同疑难问题。第二，投资咨询机构的民事责任。如果投资咨询机构及其从业人员存在代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票，利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资人的信息等行为之一，并给投资人造成损失的，应当依法承担合同违约或者侵权赔偿责任。第三，证券公司对客户违约民事责任的认定。证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，如果给客户造成了损失，既是违反了合同义务的违约行为，也是违反了法律规定的侵权行为，证券公司将产生违约责任和侵权责任竞合的民事责任。第四，融资融券制度中的疑难问题。一是如何建立安全履约保证机制问题。二是强制平仓权问题。强制平仓的具体标准如何确定，是否就由融资融券合同的一方对另一方实施，是否有必要探讨第三方实施的公正和公平性。三是如何防范挪用和操纵行为发生问题。
3．上市公司收购行为中的疑难问题。第一，任何市场收购行为背后必然存在收购人的目的。如果收购人出于善意和正常目的，并且与公司原有控制股东协商达成一致意见，那么，收购人主观方面没有损害公司和广大投资人利益的过错；如果收购人出于其他目的，利用上市公司收购，损害被收购公司及其股东的合法权益，那么收购目的属于恶意。第二，无论何种收购方式，只要达到已发行股份的5%，就应当及时报告和公告；当达到已发行股份的30%，如果继续收购，就应向所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。证券法第二百一十四条对利用上市公司收购损害了被收购公司及其股东的合法权益的行为规定了民事赔偿责任。如果收购是恶意的，或者收购行为被利用，给被收购公司及其股东造成了损失，收购人或者收购人的控股股东依法应承担侵权民事责任。
二、证券回购法律问题
关于证券回购的性质认定，有六种观点：（1）国债回购是调剂货币市场和资金市场盈缺的手段，不是一个完全的质押形式，因为标准券脱离了现券的交易，是虚拟的，不符合担保法和司法解释的占有；其交易对手不明确，是多头的，质权人不明确，不存在所有权是否转移的问题。国债回购很难从法律上找到准确的定位，其就是一个交易品种。（2）传统的法学理论很难解释证券回购的法律特征。证券回购的性质为一种准质押。（3）质押式国债回购的性质为质押。其本身是按照担保法的原理设计的，国债不是交易物而是质押物。证券回购本质上是融资，质押为回购交易中的核心内容，其以标准券为融资量，以现券作为最终的担保，两者是合二为一的。（4）证券回购是含有期货交易内容的活动，其与现货证券是不一样的，不应该考虑民法通则和代理法上的相关规定，其不是代理关系而是经纪关系。（5）从法律上对证券回购进行定性，全世界没有定论。国际上证券回购的法律定性处于实用主义态度。证券回购具备了买卖和质押贷款两种性质，资金和证券可能都是交易的对象，其类似让与担保。（6）标准券制度与清算备付金制度的法律特征很相似。对两者的处理方式应相同。
关于法律关系认定。对证券公司与投资者之间的法律关系以及证券公司与证券登记结算公司之间的法律关系，存有争议。一种观点认为，两种法律关系有相对的独立性。应明确证券公司与证券登记结算公司承担各自的职责和责任。另有观点认为，不能孤立地看客户与证券登记结算公司之间的法律关系，这类案件的起因是因为客户起诉证券公司，连带认为证券登记结算公司处置了客户的国债，侵犯了客户的财产所有权。不能简单地割断两者的关系。
关于证券登记结算公司是否负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。第一种观点认为，由于目前没有法律规定，故证券登记结算公司未对证券公司是否具有授权进行审查，不能认定其具有过错。第二种观点认为，在回购账户登记时，证券登记结算公司不负有审查证券公司是否有进行国债回购授权的义务。在现在技术的基础上，证券登记结算公司无法审查客户向证券公司申请作回购登记是不是客户的真实意思表示，以后也不可能审查。第三种观点认为，应依法确定证券登记结算公司是否负有审查义务。在法律基本原则之下，坚持按照法律原则办；在没有法律规定的情况下，不能认定证券登记结算公司必须审查客户是否进行了授权。
关于国债回购登记是否可撤销、认定无效。第一种观点认为，如果还未实施国债回购登记，则可以撤销；否则，不可。第二种观点认为，应在具体环节对解除行为进行分析，区分不同的环节如交易、结算等环节进行分析。第三种观点认为，不应允许撤销回购登记、质押登记。
关于证券公司盗卖投资者的国债、回购登记及交易行为的效力。第一种观点认为，将国债回购认定为质押，并没有否认交易关系的效力，只是说质押关系无效。第二种观点认为，交易过程是不可逆的。如果证券公司盗卖了投资者的国债，证券公司应承担侵权责任，不应认定交易行为无效，否则会打乱连续交易秩序。
关于法律适用，有六种观点：（1）国债回购属于商事法，应适用特别法的规定。（2）国债回购是典型的民事行为，特别法没有规定，应该适用合同法和民法的原则。（3）国债回购本身发生在证券市场，应适用证券法的规定。（4）证券回购是一个交易产品，也是通过交易规则设计出来的。必须基于交易所的现行规则和交易惯例来评判交易行为的有效性。业务规则优先是证券交易的基本原则，我国香港地区等地一直遵循该原则。（5）如果认定业务规则优先，那么应对规则的内容进行研究。（6）在法律适用上，特别法应优于普通法。特别法没有规定的，应适用普通法，普通法没有规定的，应适用交易习惯。只有在普通法和习惯法都没有规定的情况下，才适用交易规则。
关于案件是否可诉和受理。第一种观点认为，原则上这类以证券登记结算公司为被告的纠纷不可诉，不应受理。该类行为由行业内部和主管部门解决，法院不应轻易介入。美国、我国台湾地区等司法机关不介入或少介入，采取仲裁等其他途径解决。我国目前可考虑暂不受理，即使受理，也应是指定管辖。第二种观点认为，该类案件应予受理，只是对其性质认定、责任承担等问题有分歧。
关于法律责任，有两大类观点：一是证券登记结算公司应承担责任。具体有两种意见：（1）证券公司盗卖投资者的国债对投资者造成损失，证券公司应承担补偿责任。（2）证券公司应按其过错承担过错责任。二是证券登记结算公司不应承担责任。
三、证券法侵权民事责任的疑难问题
1．虚假陈述民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题尚需完善：一是没有规定“重大性”标准。二是没有规定侵权行为与损失之间的因果关系。最高人民法院相关司法解释在借鉴美国的“信赖推定原则”的基础上，较好地解决了这个问题。三是没有规定损失范围和计算标准。四是没有规定损失计算的合理期间。
2．内幕交易民事责任中的疑难问题。证券法对以下问题未作规定：一是内幕交易行为认定。可以理解为证券交易所在监管部门授权下对市场实施及时监控。二是如何认定被侵权的投资人。虚假陈述行为实施期间的投资人都有可能成为受害人，但内幕交易行为存续期间的投资人不都是受害人，只有那些与内幕交易行为相反操作的投资人才是受害人，他们的损失方由内幕交易人承担。三是对内幕交易民事责任的构成要件没有细化。四是投资人的损失范围和计算方法。
3．操纵市场民事责任中的疑难问题。一是认定操纵行为存在标准和判定主体；二是如何认定被侵权的投资人；三是投资人的损失范围和计算方法。
四、证券法上民事责任实现的程序问题
一是尽快建立和完善多渠道解决证券市场民事纠纷的机制；二是如何在现有条件下设计最为便利和经济的诉讼方式以及结案方式；三是司法文书的制作问题。
多渠道解决证券市场民事纠纷的机制，包括投资人保护机构的调处机制、仲裁机制、稽查中民事和解机制、律师调解机制等，最后才是诉讼机制。
我国现行民事诉讼法规定了单独诉讼、共同诉讼和人数众多的代表人诉讼制度。如何在现有法律条件下设计最为便利和经济的诉讼方式，是证券市场侵权民事诉讼的重要问题。最高人民法院关于虚假陈述司法解释中采用了单独诉讼和共同诉讼的方式，没有采用人数众多的代表人诉讼方式。我国现阶段究竟以何种诉讼方式为主解决证券市场针对不特定投资人发生的侵权民事纠纷，必须认真研究和探讨。[
最高人民法院民二庭庭长 宋晓明 法官 贾 纬 张雪楳