商号权与商标权冲突：一个解释性视角
发布日期：2009-06-01 文章来源：互联网
一、引论
权利冲突理论在学术界曾有过激烈争论，如学者郝铁川认为：“被学界搞得沸沸扬扬的权利冲突，实际上是一场误会，是一个伪问题。它是人们把权利本位绝对化导致的，只要守望好权利边界，就不会发生权利冲突。事实上，权利冲突本为无稽之谈。”
[1]但是，我们要真正准确地把握权利的边界又是何其容易？尤其是在被英美法学家惊呼为“权利爆炸”的当代社会，财产权日益呈现多样化、无形化、专门化的趋势，诸权利之间的法律冲突也成为司法实践中经常遇到的难题。故此，更多的学者则坚持权利冲突存在论。
[2]从理论上说，知识产权权利体系中的各权利的配置都有其特定的依据，任何一项知识产权专项权利的设置都是在知识产权“天平”中增加的一个平衡的“砝码”。但在现实中，由于绝大多数国家对知识产权各权利的配置都是采用单行立法的形式，未充分顾及各自调整的权利关系在知识产权“大家庭”中的“和睦共处”，这就很可能出现权利设置的冲突或者空白遗漏。
[3]据说不但有知识产权与人权的冲突，
[4]而且知识产权诸权利之间的冲突更是大规模发生。
[5]特别是对营业标记之间的冲突的讨论更是达到了无以复加的程度。
[6]同作为营业标记的商标与商号受不同法律规范来调整，加之商业利益等诸多因素的驱动，因此二者在司法实践中所发生的冲突就屡见不鲜了。
伴随商号权与商标权冲突的案件频繁出现，人们有针对性的关注和研讨工作也呈现如火如荼的态势。这无论对于司法实践中此类棘手问题的处理，还是对我国未来相关法制的完善，都提供了良好的智力支持。但是笔者在认真阅读这些研究文献时，发现了一个比较严重的缺陷，那就是面对商号权与商标权这个实务性倾向很强的问题，至今少有人全面而细致地整理、爬梳过现行的相关法制架构，导致了在应对商号权与商标权冲突的案件时，往往无法能动地充分利用现有的法律资源有针对性地做出司法处理。这种现象存在的重要原因在于，首先，我们必须承认，我国并没有直接解决商号权、商标权以及其他营业性标记在发生权利冲突时的统一立法，造成了目前这类权利冲突案件大量涌现时，各部门纷纷出台纷繁复杂的修补性规定，层次不一而又缺乏协调，不但使得司法人员无所适从，还给研究者带来梳理、分析的难度；其次，很多研究人员没有站在司法的立场考虑问题，不关心在当下法制背景下，司法实践对于解决具体纠纷时寻求裁判依据的迫切需求，动辄就言及未来的法律远景规划、立法建议，——对于我国这样一个尚需在法治化进程中扬鞭奋疾的国家，但相较于法律实践面向的“解释论”立场来说，这虽然是必要但又决非更重要的作业。
立足上述观察和判断，笔者在本文中将立足解释论立场，努力调动现有的各类法制资源，剖析商号权与商标权发生权利冲突时的一些司法实务问题。首先从当前既定的法制架构中演示出商号权、商标权产生权利冲突的制度层面的原因，从根源上明了该权利冲突的现状；其次，分类确立了这种权利冲突的表现形式，并以此作为基本的分析工具，力图贯彻到后文的论述之中；之后，自商号权和商标权发生权利冲突的当事人的视角出发，结合各类辅助性、补充性规定，分别从《商标法》、《企业名称登记管理规定》、《反不正当竞争法》确立的三条道路探求当事人能够获得各种救济途径和策略，并在此基础上总结归纳出不同的冲突表现形式下，当事人的总体救济模式；最后，参酌2008年2月18日的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》的出台过程，从人民法院的司法实务视角，结合当事人的救济模式，就人民法院在立案、审判中存有争议的几个问题加以思考，试图运用法律解释的方法获得些许有益的结论。
二、商号权与商标权冲突的法律原因
（一）商号与商标的表现形式出现重合的几率很大
根据《企业名称登记管理规定》第七条的规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”随后的第八条规定：“企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族自治地方通用的民族文字。”《企业名称登记管理实施办法》第八条第一款规定：“企业名称应当使用符合国家规范的汉字，不得使用外国文字、汉语拼音字母、阿拉伯数字。”随后的第十四条第一款则规定：“企业名称中的字号应当由2个以上的字组成”这样，商号的表达形式就被限定在两个以上的文字上。
根据《商标法》第八条的规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”以文字作为商标是可以的。
根据上述规定，分别以文字为表达形态的商号与商标重合的遭遇重合的机遇就很大。与此同时，二者同为商业标记（标识），对于消费者而言，都是受到吸引的手段，作为客观条件，发生权利冲突在所难免。
（二）权利授予部门不同。
根据《企业名称登记管理规定》第四条的规定：“企业名称的登记主管机关（以下简称登记主管机关）是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。登记主管机关核准或者驳回企业名称登记申请，监督管理企业名称的使用，保护企业名称专用权。登记主管机关依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，对企业名称实行分级登记管理。外商投资企业名称由国家工商行政管理局核定。”这就形成了商号登记的层级化现象。
根据《商标法》第三条第一款的规定：“第二条 国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”商标局全称为“中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局，”隶属于国家工商行政管理总局，主持全国的商标注册与管理工作。由于我国实行商标注册制度，申请注册商标只能是申请人本人或者委托商标代理机构到国家商标局注册大厅（北京）办理。
[7]
这就意味着在我国，不但商标和商号为不同的法律所规范，商标权、商号权的授予也为不同的部门所运作。如果不能做好相应的协调工作，也就为商号与商标的冲突造成了隐患。
据说这种立法模式的原因在于，商标对应的是商品，商品的流动性很强，因此，必须在全国范围内实行商标的统一，以实现商品间的相互区别。而与商号对应的是企业，特别是在计划经济年代，企业的流动性就弱，往往固定在其登记的行政区域内，同时，企业的信誉多通过其生产的商品来实现，所以对商号的重视程度不高。
[8]
（三）商号经过了登记且商标经过了注册程序。
这就意味着商号权与商标权都是按照现行法律规定，合法产生的。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第一条就规定：“商标专用权和企业名称权均是经法定程序确认的权利，分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法律、法规保护。”如果未经登记的商号与经过注册的商标发生重合，一般情况下难以用“权利冲突”来说明。反之，未经注册的商标也难以和已经登记的商号发生“权利冲突”。
根据我国《企业名称登记管理规定》第二十六条关于“使用未经核准登记注册的企业名称从事生产经营活动”、“擅自改变企业名称”、“擅自转让或者出租自己的企业名称”等的处罚性规定，可知我国商号权的产生于登记，实行严格的登记主义模式。而根据《企业名称登记管理实施办法》第三十四条的规定：“外国（地区）企业名称，依据《保护工业产权巴黎公约》有关规定予以保护。”但根据1979年10月2日修正的《保护工业产权巴黎公约》第八条的规定：“厂商名称应在本联盟一切国家内受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。”而且，沈达明教授进一步阐明《公约》该条文说：“在商业名称成为商标的一部分的场合，商业名称权利人有权选择援引商标法或凭侵占商业名称申请保护。”
[9]这无疑就导致了我国在对商号权的保护上出现了内、外有别，外优于内的不合理倾向。
《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》第四十八条规定：“（一）尽管任何法律或规章规定了任何登记商号的义务，这种商号即使在登记前或者未登记，仍然受到保护，而可以对抗第三者的非法行为。”而世界知识产权组织《反不正当竞争法保护示范法条》也规定，作为商品或服务的区别性标记的商标，不论其注册与否均受到保护。
[10]根据上述国际公约性质的文件，商号未经登记同样应当受到保护。如此，当未登记的外国（地区）商号与已经注册的商标出现重叠状况，仍然能够引发“权利冲突”。
《保护工业产权巴黎公约》第六条规定：“（1） 商标的申请和注册条件，在本联盟各国由其本国法律决定。”这就将商标的立法主义委诸于各国自己的法律规定，而不做统一要求。而就总体情况来说，因为现代的工商企业的市场不再限于一定的地理范围内，所以大多数国家法律之所以不再把使用作为商标所有权的依据。
[11]
目前世界各国或地区的商标保护制度可归结为四种：其一是靠商标的使用获得商标专用权，如美国和菲律宾；其二，商标不注册使用与注册使用并存，且均受保护的制度，但注册商标受到法律保护的范围更大更全面一些，如英国；其三是商标不注册使用与商标注册使用并存，只有注册商标才能获得商标专用权的制度，许多法域包括我国采用这种制度；其四是商标注册后方允许使用的制度，即为强制注册制度，采者鲜矣。
[12]
上述说法有两点不准确，第一，美国确实采使用主义，但鉴于使用主义欠缺明确性，美国专利商标局已经逐渐准许象征性使用（Token Use）之商标申请注册；
[13]并且美国1988年至商标法有重大转折，即诚信意图使用（bona fide intent to use）亦得作为商标申请注册之基础，而不必限于商业上之实际使用，此为新商标法之一大特色。
[14]
第二，事实上我国采用的是商标采取自愿注册与强制注册相结合的原则，以自愿注册为主。比如《商标法》第四条规定：“自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”同时，作为特殊情况，该法还在第六条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。”而《商标法实施条例》则在第四条划定了强制注册的范围：“商标法第六条所称国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。”
根据《保护工业产权巴黎公约》和我国《商标法》的规定，商标专用权的取得取决于商标注册。那么未注册的商标无论如何是不能与登记的商号发生“权利冲突”的。
（四）相应的商号和商标为不同人所有
如果商号与商标为同一主体所有，也就是所谓的“商号与商标的一体化”，就不会出现这种权利冲突。当然，一个商人常规条件下仅能拥有一个商号，但却可以同时拥有很多商标。
（五）商标与商号的特性
根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第三条的内容：“商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。”
商标首先具有区别功能，即将不同企业的生产的同类商品特定化，或者将同一企业的不同商品特点化，美国学者指出，商标通过向消费者提供关于品牌的有价值的信息，降低了他们搜寻信息的成本，并且商标还鼓励对品质的管制，促使生产者提高产品的高品质。
[15]并因区别功能而派生了商品来源或出处的表示功能，“在通常情况下，处于商事交易中的消费者，能够从商标得知使用该商标的商品之来源，尽管不一定是确切的来源，因此从来源上而不是从其他方面将商品区别开来，就足够了。是谓商品来源或者出处表示功能。”
[16]
而商号是商人本身的标识，不需要和特定的商品相联系。
尽管二者存在诸多区别，
[17]但正如郑成思教授所说：“商号权是与商标权相邻接的最为密切的权利。”
[18]“国际保护工业产权协会”（即AIPPI）1992年东京大会认为，知识产权分为“创作性成果权利”与“识别性标记权利”两大类。而后一类包括3项，即商标权、商号权，其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。
[19]商号和商标同为商业标记，都是通过在商业活动中使用以区别不同对象的符号，有明显的广告宣传作用，并可作为商业信誉的载体。“正是因为二者在功能上的类同使得它们能够一体化——商号可注册为商标，商标可登记为商号。”
[20]所以在发达国家，将符合商标法规定条件的商号作为商标申请注册已经非常普遍，如日本的“索尼”、“丰田”，美国的“可口可乐”，德国的“拜耳”等。在没有实现商标商号一体化的情况下，如果将他人商号作为自己的商标予以注册，或者将他人注册商标作为商号，无疑会对消费者的指引作用产生影响，并因此造成相关权利人受到损害。
特别需要指出的是，许多人把经济利益的驱动作为一个重要原因来探讨，
[21]但从法律层面来看，这是很值得怀疑的。对此，王保树教授明确指出，“应该区分权利冲突和利用权利冲突”，并认为“商号权与商标权的冲突本身不存在违法性，因而不涉及商人的主观因素。所以，不宜将经济利益的驱动作为一个原因”。
[22]实际上，人的行为基本上都和动机相关，因而讨论所谓的动机问题对分析当下的法律问题毫无意义，只能算作无病呻吟；商号权与商标权之所以出现权利冲突，是因为我国现行的相关法制构造自身存在问题，正是由于这些问题的存在导致了权利冲突的现实，而这才是法律人的眼光和法律人的工作。
三、冲突的表现形式
商号权与商标权二者发生权利冲突的案件日渐增多，其表现形式由简入烦，并且花样有了翻新，在类别上已经实现了由传统的表现形式衍生出新的冲突形态。
（一）传统的表现形式
现实中出现冲突的情况往往表现为两种现象：
（二）新的冲突形态
[23]
其三，交叉冲突，即用你的商标当作商号进行登记，再用你的商号当作商标进行注册。
笔者认为，商号权与商标权冲突的基本形式其实就是上述传统的两种，后面的新形态则可以视为两种传统形式的组合。这就意味着，传统的两种表现形式可以被作为元形态，发挥分析工具的功能，对于解剖、认识“新的冲突形态”中的疑难困惑，将发挥积极作用。故此，本文之后就以“传统的表现形式”为分析工具展开论述。
四、处理此类案件的三条路径
（一）《商标法》的路径
1、“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形
依照《商标法》第五十二条第（五）项的规定：“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”，“属侵犯注册商标专用权。”这里的“其他损害”是可以解释成是由后登记的商号与先注册的商标发生权利冲突造成的。而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》就是按照这个思路来顺下去的。该《解释》第一条规定：“下列行为属于《商标法》第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的商号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”与此紧密相关，2004年11月的《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第七条是个准用性条文，该条规定：“将与他人注册商标标识相同或者近似的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定。”此外，国家工商行政管理局商标局针对服务商标的特殊性，为了切实保护服务商标专用权，曾于1999年3月30日发布《关于保护服务商标若干问题的意见》，其中就以第五条作为专门对于服务商标侵权行为的列举性规定，且该条第（二）项，即“在相同或者类似服务上，擅自将与他人服务商标相同或者近似的文字作为服务名称使用，并足以造成误人的”明确规定了将先注册的商标与后登记的商号冲突的情形纳入商标侵权行为的处理程序。
在这种情况下，根据《商标法》第五十三条关于侵犯商标专用权的纠纷处理方式的规定，当事人获得如下的解决途径：其一，当事人协商解决；其二，向人民法院起诉；其三，请求工商行政管理部门处理。
在以与驰名商标相同或者类似的文字用作企业商号注册时，根据《驰名商标认定和管理暂行规定》第十条的规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。”这就是说，此种情形下或者通过工商行政管理机关不予核准登记预防冲突产生，或者通过驰名商标注册人在规定期间内通过行政救济实现权利的维护。
2、“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形
根据《商标法》第九条的规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”但《商标法》并没有给出任何具体的救济措施。
（二）《企业名称登记管理规定》的路径
1、“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形
根据《企业名称登记管理规定》第五条的规定：“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”该条赋予了登记机关纠正不适宜的企业的权力。
《企业名称登记管理实施办法》第四十条规定：“各级工商行政管理机关对在本机关管辖地域内从事活动的企业使用企业名称的行为，依法进行监督管理。”该《办法》在四十一条规定：“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”在进一步明确了工商行政管理机关对企业名称的监督管理权基础上，对于《规定》第五条的纠正情形再行明确具体内涵。
上述条文是关于工商行政部门对商号的监督管理权的规定。当先登记的商标与后登记的商号之间发生权利冲突时，商号的登记机关依其监督管理权，当然可以参照《办法》第四十一条的规定，斟酌具体情况，对后登记的商号“认定为不适宜的企业名称予以纠正。”同时，《办法》也规定了当事人主动寻求救济的渠道。第四十五条规定：“企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理，也可以向人民法院起诉。”紧随其后的第四十六条、第四十七条则规定了行政救济的具体措施，包括提交的材料
[24]和关于登记部门的处理时限和处理措施。
[25]
2、“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形
当事人可以依据前述《办法》规定的第四十五条的规定，或者“向工商行政管理机关申请处理”，或者“向人民法院起诉。”当事人寻求行政救济时，应遵守《办法》第四十六条规定自不待言。
（三）《反不正当竞争法》的路径
台湾地区学者就“不正竞争行为之态样”总结中外多方见解认为，“不正竞争行为，不外在于打击竞争者，或在于巩固自己之地位，故该名词实包含诽谤他人之产品，不法使用他人之工商秘密、商标、商号以制造混淆之不正交易手段之行为。”
[26]其中透露出的核心信息就是，知识产权领域是大量不正当竞争行为的滋生地。与之遥相呼应，恰好构成正反两面的佐证，——郑成思教授则特别提到我国现行的知识产权单行法保护的欠缺、乏力，论证了宜借鉴国际经验通过相关反不正当法律提供附加保护的观点。
[27]具体到本文的论题就是说，以使用他人商标或商号造成混淆的不正当竞争行为均应受到反不正当竞争法律的规制。为了达到这个目标，在立法技术上，各国的竞争法一般都设置了所谓的“一般条款”，以便扩大竞争法的适用范围，应对复杂的经济生活中不断涌现的花样繁多的不正当竞争行为。
《反不正当竞争法》采用的是法律定义与列举式规定相结合的方式，即在该法第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在这个定义下列举性地规定了具体的11种不正当竞争行为，而没有一个一般性的“兜底条款”，是穷尽式列举。法律的这种结构无法涵括所有的不正当竞争行为，使法律调整的范围有限，也促使企业或个人有了积极规避法律约束的可能。
[28]
但作为“整个竞争法领域之帝王条款”的一般条款的存在使得竞争法的适用范围得以大幅度扩张。我国的《反不正当竞争法》第二条前两款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这是该法第一章“总则”中的一条原则性规定，即所谓的“一般条款”之所在。
[29]一般说来，不宜直接作为法院的裁决依据。这不仅是因为《反不正当竞争法》第2章所规定的11种不正当竞争行为本身的解释空间非常大，而且还在于作为抽象的一般条款适用起来困难重重、风险性大。
[30]但为了加强对现实中广泛的不正当竞争行为规制，又只能借助于这条原则性规定。
[31]最高人民法院2005年2月17日（2004）民三他字第10号函专门指出：“对违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或者近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆的，根据当事人的诉讼请求，可以依照民法通则有关规定以及反不正当竞争法第二条第一、二款规定，审查是否构成不正当竞争行为，追究行为人的民事责任。”
1、“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形
“法国法对商业名称权没有特别规定，因此判例援用不公平竞争之诉”，“1980年最高法院的判决撤销了在后取得的商标不予以考虑。1988年最高法院判决说对商业名称的保护不限于领土的一部分，因此在它之后申请商标构成侵权。”
[32]这和我国的情况类似。根据《反不正当竞争法》第五条第（三）项
[33]的规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”是被禁止的以不正当手段，损害竞争对手的表现形式之一。
[34]并可根据该法第二十条
[35]的规定，由受害的经营者，即登记在先的商号通过司法途径请求以其商号注册为商标的经营者承担损害赔偿责任。此外，根据第二十一条的规定，
[36]以他人商号作为注册商标的经营者应受到《商标法》的相应处罚。
2、“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形
对这类情形，《反不正当竞争法》欠缺具体的规定。在司法实践中，只能借助我国《反不正当竞争法》中的一般条款予以判决。
（四）三条路径之总结
“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形
在这种情况下，商标权人可通过《商标法》规定的商标侵权的方式或者《反不正当竞争法》中规定的“一般条款”去寻求法律救济。其中，前者的途径有三：其一，当事人协商解决；其二，向人民法院起诉；其三，请求工商行政管理部门处理。
程序简便、效率高且容易执行是行政保护的突出特点，并且，对于行政救济的方式来说，涉及的内容较多。其一，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第八条规定：“商标注册人或者企业名称所有人认为自己的权益受到损害的，可以书面形式向国家工商行政管理局或者省级工商行政管理局投诉，并附送其权益被损害的相关证据材料。”商标的注册和企业名称的登记由不同的工商行政管理部门负责，当事人请求工商行政管理部门处理时，应该是哪个具体的部门负责呢？根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条第二款的规定，商标权人作为原告要求保护商标专用权的，由省级以上工商行政管理局的企业登记部门承办；对应当变更企业名称的，承办部门会同商标管理部门根据企业名称登记管理的有关规定做出处理后，交由该企业名称核准机关执行，并报国家工商行政管理局商标局和企业注册局备案。其二，《企业名称登记管理规定》第五条的规定，商标权人可以已登记注册企业名称不适宜为由，请求登记部门予以纠正。其三，根据《驰名商标认定和管理暂行规定》第十条的规定，驰名商标的权利人可以在两年内径行向工商行政管理机关予以撤销。其四，商标权人向登记部门寻求救济时应按照《企业名称登记管理规定》第四十六条的规定提交相关材料。
“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形
这种情况下，商号的权利主体无法通过《商标法》获得有效救济，但可以根据《企业名称登记管理实施办法》第四十五条的规定获得两种救济途径，即行政救济和司法救济。而注册商标的权利人的行为构成《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为时，商号的权利人通过司法途径可以依据该法第二十条的规定获得损害赔偿。除此之外，先登记的商号权人也可以通过向该法第三条规定的有权机关报告，由工商行政管理依据该法第二十一条追究后注册的商标人的行政责任。
通过行政救济时，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第八条规定：“商标注册人或者企业名称所有人认为自己的权益受到损害的，可以书面形式向国家工商行政管理局或者省级工商行政管理局投诉，并附送其权益被损害的相关证据材料。”商标的注册和企业名称的登记由不同的工商行政管理部门负责，当事人请求工商行政管理部门处理时，应该是哪个具体的部门负责呢？根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条的规定第三款的规定，由省级以上工商行政管理局的商标管理部门承办；工商行政管理局商标局会同企业注册局根据《商标法》及《商标法实施细则》的有关规定予以处理。同时，应依《企业名称管理登记实施办法》第四十六条的规定提交相关材料。
五、司法实务中的几个突出问题
按照最高人民法院1998年7月20日发布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》对于冲突处理程序的规定，“凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未做出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”
（一）行政处理程序是否前置
这个关于案件处理程序的文件明显与前述法律、规章的规定相违背，当事人是否履行行政程序不应该是法院受理及裁决的前提条件。尽管行政程序的前置也并非毫无道理：首先，商号和商标冲突的根源产生自工商行政管理部门的行政确权行为，而且两个权利都具有合法性，由相应的行政机关先予判别权利的合法性，有利于下一步法院审理相关的侵权纠纷；其次，这个规定并没有绝对化，行政程序解决不了或者在固定期限内没有解决的，当事人仍然可以进入司法程序。这一方面是因为前述法律、规章赋予了当事人通过司法途径解决纠纷的权利使然，另一方面也是因为商标权、商号权即便是通过行政机关的行政行为授予的，但本质上仍然是一项民事权利，当事人因为民事权利发生纠纷诉至法院，人民法院当然有权并且应当依法受理和做出判决。
引人注意的是该《纪要》对于行政处理程序前置的措辞是“一般应当”，也就是说，并没有将行政处理前置程序规定为绝对强制性要求，尽管行政处理前置程序原则上应该遵循。但不容回避的是，其中擦边球的嫌疑很大，并且给司法实践带来混乱的后果。比如，在1999年的涉及商标权与商号权冲突的（台湾）蜜雪儿诉蜜雪儿（北京）有限公司不正当竞争纠纷案中，北京市高级人民法院认为，任何一方当事人在没有启动行政撤销程序的情况下，即以自己享有的民事权利作为诉权基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵害其权利均是缺少法律依据且有悖法理的。当事人对这类权利冲突的异议应该先到行政管理部门申请解决。
[37]而随后全国其他一些法院在审理同类案件时，如中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社不正当竞争及商标侵权案、立时集团国际有限公司诉武汉立邦涂料有限公司商标侵权及不正当竞争案等，相关的法院都直接受理并在实体法律关系上审查了有关商标权与商号权之冲突争议。
[38]2003年4月28日，最高人民法院公布了七个知识产权典型案例，其中报喜鸟集团有限公司、浙江报喜鸟服饰股份有限公司诉乐清市大东方制衣有限公司、香港报喜鸟股份有限公司不正当竞争纠纷案也涉及商标权与企业名称权的冲突案件，法院对此问题直接审查并在实体法律关系上做出了判决。
[39]虽然司法判例中的做法在行政处理程序是否前置问题上还不是那么齐整划一，可大略可以也看到行政处理程序前置作为原则似乎是缺少现实根基的。而北京市高院的一个专门针对商标、企业名称冲突的文件则彻底将行政处理前置程序抛开了。北京市高级人民法院“根据有关法律和最高人民法院司法解释的精神，结合本市审判实践，我院在调查研究的基础上，”于2002年制定和发布的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》的开首即提到“当事人因注册商标与使用企业名称发生冲突引起纠纷向人民法院起诉的，经审查符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应予受理。”
上述情况均是针对商标权、商号权的权利人经过注册或登记等程序获得了相应权利后，于实际行使权利过程中，在作为民事权利的商号专用权与商标专用权之间发生冲突，——商号登记、商标注册后都分别产生商号专用权与商标专用权，这与使用商号、商标是否侵害了在先登记的商号、注册的商标的专用权是两码事。英国的公司登记制度很能说明这个问题。全国统一联网保证了不会出现公司名称相同的情况，但不能在注册时杜绝名称相似的情况，尽管这不构成登记的法律障碍，却有可能因为与先注册的公司名称相似而被起诉侵权
[40]——致使相关公众发生混淆或者产生混淆的可能，侵害了在先权人的权益，故此引发的纠纷。“在知识产权冲突的案件中，争议的焦点往往是使用的事实、不正当竞争的意图，对此类事实的查明需要复杂的证据审查，这恰恰是法院的专长。”
[41]于此情形，当然可以不经行政程序而直接进入司法程序。但如果争议所针对的对象是其中一方的权利之存在的正当性问题，则不排除，甚至必须要转而借助行政机关的先行处理。《商标法》第五章是关于“注册商标争议的裁定”，按照其中的内容安排，即第41条、第42条关于商标局、商标评审委员会的地位、权限、裁决效力的规定以及第43条当事人不服的司法救济的规定，事实上确立了行政机关先行处理的程序规则。2005年的《最高人民法院民事审判第三庭关于关于转发（2004）民三他字第10号函的通知》所转发的致江苏省高级人民法院的“（2004）民三他字第10号函”包括两项内容，首要一项即：“根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理。”这样，最终在人民法院内部明确、统一了规则，有利于更妥善地处理相关问题。
2008年2月18日由最高人民法院审判委员会第1444次会议通过了法释（2008）3号《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，自2008年3月1日实施。该《规定》第一、二条是关于法院是否受理案件的内容。第一条第一款规定了注册商标与在先权利发生冲突的，人民法院的直接受理的问题。同条第二款则规定了涉及两个注册商标之间的冲突纠纷，此时应依《商标法》中的商标争议程序处理；而“原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的”，显已溢出《商标法》保护的商标专用权的范围，相关纠纷属于民事侵权领域，故此《规定》对应有了“人民法院应当受理”的措施。《规定》第二条规定了在“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼”的情形下，人民法院可以直接受理的权限。
综上，行政处理程序不应前置是现行法律体系下的适中解释，但如果涉及注册商标专用权的授权争议并发生权利冲突时，则应该坚持行政处理程序的前置。
（二）《反不正当竞争法》的适用问题
按照2008年2月18日的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，“原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。”先后出现的企业名称权之间的权利纠纷获得了适用《反不正当竞争法》予以处理的可能，而类似情境下发生的商标权、商号权的权利冲突可否导致《发不正当竞争法》的适用在该司法解释中则显然欠缺明确的规定。
《国家工商行政局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性，下同），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。”从该条文来看，无论是“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形，还是“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形，都有可能够适用该条。
但根据前文的分析，在“先注册的商标与后登记的商号之间的权利冲突”的情形，商标权人可通过商标侵权的方式，寻求救济。那么这个时候就会产生权利竞合的问题。权利人或者依《商标法》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》向对方当事人主张权利，或者参照《国家工商行政局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，依《反不正当竞争法》向对方当事人主张侵权。
在“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”的情形，“构成不正当竞争的，”当事人可以通过《反不正当竞争法》主张侵权责任。在不构成不正当竞争的情况下，虽然《企业名称登记管理实施办法》在第四十五条规定：“企业因名称与他人发生争议，可以向工商行政管理机关申请处理，也可以向人民法院起诉。”行政救济方面，该《办法》第四十条、第四十一条在进一步明确了工商行政管理机关对企业名称的监督管理权基础上，对于《企业名称登记管理规定》第五条的纠正情形再行明确具体内涵。与之相比，司法救济只提到了“可以向人民法院起诉”，而对法院判决的法律依据何在则只字未提，给司法实践带来了困惑。
我认为，1966年11月通过的《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》在这方面的规定有助于我们解开上述困惑。《示范法》第四十八条是关于“商号的保护”的规定，其第（二）项内容如下：“尤其是，第三者在后来使用该商号，不论是作为商号使用，还是作为商标、服务商标或集体商标使用，并且类似商号或商标的这种使用可能使公众误解，即视为非法。”该《示范法》第五十三条对“诉讼”之规定的第（一）项指出，第四十八条第（二）款所说的非法行为适用第三十六条规定的民事制裁。而作为“民事制裁”规定的第三十六条包括两项：“（一）商标的注册所有人，当他根据第十八条规定享有的权利受到侵犯的威胁或侵犯时，可以提起诉讼，以阻止侵权或禁止继续侵权。（二）当那些权利受到侵犯时，商标的注册所有人也可以要求赔偿损失或实行民法中规定的任何其他制裁。”这样看来，先登记商号的商人将能够通过适用民法中的侵权之诉以获得司法救济，后注册的商标的商人的民事责任最终尘埃落定。在中国的语境下，《民法通则》及相关司法解释应该就是“先登记的商号与后注册的商标发生权利冲突”却又不构成不正当竞争时，人民法院做出判决的法律依据。这不但能够实现与《示范法》的规定保持一致，也符合《民法通则》作为一般法相对于作为特别法的《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》补充适用关系。
需要注意的是，在按照商标侵权的途径进行时，有人主张商标侵权在性质上属于一般侵权，因而构成要件包括“侵权行为人的主管过错。”
[42]而根据郑成思教授的介绍，国际工业产权保护协会（AIPPI）从1996年中到1997年初，召开了一系列专家会，讨论侵犯知识产权的“无过错责任”问题。到会的六十多个国家的专家，除葡萄牙等极少数国家之外，几乎在介绍其本国知识产权立法与司法时，都谈到了在确认是否侵害知识产权并要求侵权人停止有关侵权活动时，应采用“无过错责任”原则；在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度时，适用“过错责任”。这几乎在国际会议上是无争议的。
[43]事实上，这种二分的观点在国内也被司法机关的人员所接受。
[44]
我国的《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”这个关于不正当竞争的法律定义涵盖了行为主体、行为的违法性、危害后果三个方面。其中主观过错并没有被包括在内，尽管不正当竞争行为人是经常有过错的。事实上，很多国家都在反不正当竞争法律中对行为人的主观状态不再要求一定是故意或者恶意，即使是过失行为，只要构成混淆的客观行为亦必须禁止，是为主观过错的淡化。
[45]
（三）混淆
由《国家工商行政局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条可知，“混淆”可能导致不正当竞争行为。该《意见》第五条解释了“混淆”所包括的情形：“（一）将与他人企业名称中的字号相同或者近似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的；（二）将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的。”
上述《意见》只是对“混淆”在其中所包括的两种情形列出而已，并没有对“混淆”的意思做出更明确的说明，——这是合理的做法。如前所言，商标与商号相同或相似有可能适用《商标法》或者《反不正当竞争法》。而这两个法律中对“混淆”有不同的解读。
《商标法》是直接保护注册商标的，其保护的基点落在了注册商标的标识本身上，没有涉及其所标识的商品，也就是说，只要有相同或者近似使用，就构成侵权行为，无需证明是否发生误认；而《商标法实施条例》第五十条第（一）项则又以“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，发生误导公众的”情形，作为《商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的两种情形之一。同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条是对于《商标法》第五十二条第（五）项所规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为的司法解释，该条第（一）项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的商号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。”无论是《商标法实施条例》第五十条第（一）项，还是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，都增加了使公众误认（“误导公众”、“使相关公众产生误认”）这类字样。但这种情况下，即使要求“误导公众”、“使相关公众产生误认”，也只是对先注册的商标的误认，而不要求对其所标识的商品的误认。
“在援用不公， 平竞争法时，必须具备的条件是存在混淆的危险。”
[46]《反不正当竞争法》第五条往往被用来作为理解该法中“混淆”的样板，这个条文实际上规定的就是对标识的误认，只不过其又直接规定了对商品的误认，如该条第（三）项规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”从形式上来看，《反不正当竞争法》对商品名称等的保护程度较低，或者说给予保护的条件要求较高。
[47]
由上可知，《商标法》与《反不正当竞争法》对于“混淆”的界定并非完全一致，而商号与商标的冲突可能分别引起对两法的适用，如此，禁止“混淆”可能会有不同的处理。
（四）在先权的运用问题
在先权原则是从物权法中的物权优先原则演化而来的，体现的是谁先取得知识产权就先保护谁的“先来先得”精神。
[48]被各国普遍奉为解决知识产权权利冲突的最基本的原则。“这个问题本应当是很容易解决的。因为中外知识产权法，知识产权保护的基本理论，都明确承认与维护智力成果权利人的‘在先权’，认为侵害他人的知识产权的侵权行为不产生新的权利。”
[49]
我国相关法律也充分贯彻了在先权利原则。如《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，……不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”《商标法》在“总则”的第九条第一款规定：“申请注册的商标，……并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”随后的第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”如何这里的“他人在先取得的合法权利”、“他人现有的在先权利”呢？《商标法》没有给出权利的具体范围。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中也有同样的问题存在。TRIPS第十六条第一项规定：“注册商标的所有权人享有专有权，……上述权利不得损害任何享有的优先权，也不得影响成员以使用为基础提供权利的可能性。”可以对抗注册商标的在先权到底包含那些权利，TRIPS没有做出进一步的说明，但在巴黎公约修订过程中，比较一致地认为至少应该包括这些权利：（一）已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）；（2）已经受保护的工业品外观设计专有权；（3）版权；（4）已受到保护的原产地地理名称权；（5）姓名权；（6）肖像权。
[50]另外，有学者通过对一些国家和地区组织的商标法及其他法律规定，尤其是有关商标注册驳回或无效的相对理由，确定了可以构成在先权的权利，如已经注册或驰名的商标所具有的权利；自然人的姓名权、肖像权；公司名称和企业名称；字号和商号；他人的版权；工业品外观设计；原产地名称；域名及网站名称；知名商品的特有名称、包装、装潢；特殊标志。
[51]这就是说，商号权是可以作为在先权而对抗商标权的，这值得我们注意。
近年来，我国专门制定的涉及处理商标与商号冲突的法律文件也都有针对性地强调了保护在先权的要求。《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中讲道了法院审理中对于在先权的保障，“人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。”《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第六条规定：“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。” 如果说《纪要》与《商标法》、TRIPS关于在先权的规定保持了一致的话，那么《意见》则更是在将在先权的范围的明确化向前推进了一步，——至少商号权与商标权是可以作为在先权互为对抗的。
在先权作为一项技术性权利同样有除斥期间的问题，这一方面是鼓励在先权人及时行使权利，另一方面也是避免因为时间的经过而形成所谓的“在后权利”。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》特别关注了这个问题，在第七条关于处理商标与企业名称混淆的案件所应符合的条件中，作为第三项规定：“自商标注册之日或者企业名称登记之日起5年内提出请求（含已提出请求但尚未处理的），但恶意注册或者恶意登记的不受此限。”这个规定与法国的做法基本保持了一致。
[52]但是如果在后商标或商号是善意的，并且在先权人也没有自注册或登记之日起5年内提出请求，那会导致什么后果？依《意见》第七条的反对解释，在先权人的权利将不能再得到保护，善意的在后的注册的商标或登记的商号将得以维持其存在地位。而二者同时共存的限度就在于“即使在后商标变得不可争议，也不能反过来禁止在先权利人的使用。”
[53]
有人提出，因为商标法律法规与企业名称登记管理法规立法目的及授予商标专用权、商号专用权的权利边界、效力存在区别，所以在先权利原则不应当适用于一切商标与商号冲突的案件，在后权人并非因为在后而绝对地不保护。
[54]如果在后权利的取得既有形式上的法律依据，又有实质上的法律依据，就要在特定范围内同时保护在先权利与在后权利；但如果在后权利的取得无实质上的法律依据，仅有行政授权这一形式上的法律依据，就要贯彻保护在先权的原则。
[55]
郑成思教授评论说：“中外知识产权法乃至国家公约，均只承认及维护‘在先权’，而从不涉及怎样去维护基于侵害他人的在先权而产生的所谓‘在后权’，决不是立法者及起草国际公约的专家缺少‘创造性’。”并进一步说：“侵权行为能够产生对抗在先权利的‘在后权’，曾是百年前国外的知识产权纠纷中，侵权人的律师抬出过的，也被法院驳倒的‘理论’。它不可能被中外立法及国际公约所接受，是不言而喻的。它之所以仅仅在我国的理论界（虽然很小范围内）被当成创新而重提，也说明我国理论界的一部分，与国外相比以及与我国司法行政执法实践相比，确实是滞后的。”
[56]2008年2月18日的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“人民法院应当根据原告的诉讼请求和争议民事法律关系的性质，按照《民事案件案由规定（试行）》，确定注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由，并适用相应的法律。”这个司法解释专条提到“注册商标或者企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的案由”之确定方式，明确承认了“在先权利”而未言及所谓的“在后权”，在很大程度上彰显了进步意义。
（五）判决方式的问题
一般说来，商号权、商标权是由行政机关授予的，那么二者权利发生冲突时，当时人首先宜寻求行政救济，由行政机关来做出处理；如果经过复议等行政程序后当事人仍然不满意，则可以通过提起行政诉讼得到最终结果。然而，如前所述，事实上商号权、商标权发生冲突时，当事人是可以直接诉至法院的，并且《纪要》中所规定的行政处理前置程序已经名存实亡，这种环境下，人民法院的判决方式就成了一个难点。司法实践中涌现出五花八门的形态也就不难理解了。对此，有人总结为三种方式：对于是否侵权不予认定，认为应由行政机关解决；认定构成侵权，但仅判决责令停止使用，不涉及商号变更事宜；认定构成侵权，并责令变更商号。
[57]另有人也归纳为三类：判令侵权人对该企业名称或其字号得使用方式和范围做出限制；判令侵权人停止使用企业名称或其字号；判令侵权人停止使用并责令变更企业名称或其字号。
[58]
目前人们对于这个问题的争论焦点就是，法院是否可以直接做出责令变更商号的判决。事实上，法院在处理这类案件时也缺乏明确规则，2000年6月中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社商标侵权与不正当竞争一案中做出了责令变更商号的判决，而稍后2002年的香港立时集团国际公司诉武汉立邦涂料有限公司一案虽在一审判决出现了责令变更商号的内容，但二审法院在2003年断然以停止使用商号的形式予以改判。北京市高级人民法院2002年发布的《关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》就“审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件，如何判令侵权人承担法律责任？”这个问题似乎有采取回避态度的嫌疑——解答说：“ 审理商标与使用企业名称冲突纠纷案件，应当遵循诚实信用、保护在先合法权益的原则。侵权人的行为造成消费者对商品或者服务的来源产生误认和混淆，或者造成消费者误认为不同经营者之间具有关联关系，或者对驰名商标造成《商标法》第10条第（8）项所说的不良影响，构成不正当竞争的，人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围做出限制。因主观上具有过错给权利人造成损害的，还应该判令赔偿损失。”这个解答提供了“人民法院可以判令停止使用企业名称或者对该企业名称的使用方式和范围做出限制”的适用条件，但这之外是否能够径直判决变更字号则难下定论。
2004年11月的《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第十一条第一款规定：“对人民法院认定构成侵犯注册商标权或者不正当竞争行为的企业名称中的字号的使用，行为人除依法承担民事责任外，人民法院可以责令变更或停止使用该企业名称。”由此，最高人民法院的意见趋于明朗化，从判决方式的角度规定法院可以责令变更企业名称。在这个问题上，2005年的《最高人民法院关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第八条第一款规定：“在审理涉及注册商标等知识产权与企业名称字号冲突的案件中，对构成侵犯注册商标权或者不正当竞争等行为的，可以根据当事人的请求和具体案情，调解或者判决行为人变更或停止使用该企业名称字号。对拒不履行变更或停止使用企业名称字号的，对方当事人可以依法申请强制执行。”可见，该《解释（征求意见稿）》除了肯定上述《指导意见（试行）》的同时，还进一步强调了其实现机制，意在表明着这判决方式的可行性。这样看来，目前以最高人民法院为代表的法院系统还是对责令当事人变更商号的判决方式持肯定意见的。这也获得了学者的支持，认为从“法律规定”、“行为性质”、“判决效果”、“行政处理”等方面来看，无论是在使用方式和范围上做出限制的判决，抑或停止使用的判决，都只是治标的措施，只有责令当事人变更商号的判决方式方为治本之策，并且既不会造成对行政权的挑战，又反而能够为行政机关行使其职权提供有力支撑。
[59]
相反观点同样在司法人员中反响强烈。2004年11月13日就《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》召开的知识产权法官讨论会上，有数名法官指出，该《指导意见（试行）》第十一条在执行阶段会出现问题，即人民法院责令当事人变更商号的判决缺乏适当的强制执行机制，“企业不去变更法院也没有办法”，“变更应当是被告的主动行为，其他人没法强制其做出行为”，所以更恰当的做法应该是判决停止使用商号。
[60]还有法官明确主张，由于“行为人是否要变更企业名称不属法院在民事诉讼中要解决的问题”，故此，作为民事诉讼的判决不应要求行为人变更企业名称，要求行为人限期到工商管理部门变更企业名称登记更是不恰当的。
[61]而且，基于“申请执行要求执行名义应当有具体可确定的给付内容”这个判断，进一步认为商标权人就法院做出的“停止在企业名称中使用诉争文字字样”判决，不可以向法院申请强制执行，只能是或者依同样的理由再次起诉，或者以法院判决为证据通过行政程序撤销相应的商号。
[62]
笔者认为，人民法院做出责令当事人变更商号的判决是没有什么问题的。首先，法院并没有直接触及到行政机关在商号确权、撤销等上的权力。这与法国和美国在该问题上的处理机制截然不同，因为他们的法院有权在侵权诉讼中直接宣告涉案的商标权、专利权等无效，并且不会出现司法判决与行政授权的冲突。
[63]而在我国，法院责令当事人变更商号则是符合现行法中商号变更须由商号权人启动的规定的。其次，法院做出的这种判决方式未能超出民事诉讼中法院的权力范围，并且属于人民法院在民事诉讼中解决民事争议的一种具体措施。从《民法通则》第134条规定的“承担民事责任的方式”来看，第一项即是“停止侵害”。“停止侵害”作为基本的民事责任承担方式，“其主要作用在于能够及时制止侵害行为，防止扩大侵害后果。”
[64]换言之，“停止侵害”是一个需要并且应该从功能主义视角来理解的概念，绝非仅仅包括商号的停止使用一种，而是像该条第三款中的“依照法律规定处以罚款、拘留”一样，
[65]是一个可以结合实际情况进一步被解释的法律规范，包括了较为广泛的内容。联系本文，责令当事人变更商号的判决将使得商号权人通过变更商号，最终达到停止对商标权人造成侵害的结果，就是说也是能够并理应容纳在“停止侵害”之内的一种责任承担方式。
此外，法院做出责令商号权人变更商号的判决后如何执行是整个问题的症结，并且成为反对论者的重要立论依据。在现行法架构下，商号变更的常态是商号权人主动向工商行政管理机关申请，非常态的变更主要是工商行政管理机关对其认为不适宜的企业名称进行纠正。虽然法院做出的责令商号权人变更商号的判决并不构成对工商行政机关的相应权力的挑战，并且法院做出的该类判决也确实能够被解释为不适宜的商号的证明，但紧要的是工商行政管理机关是否有义务做出这种解释并因之行使纠正权呢？从2007年新修订后的《民事诉讼法》来看，当事人申请强制执行的，法院可以向有关单位发出“协助执行通知书”，并且还可以从该法第103条有关拒绝协助执行的法律后果的法律规定中得到落实。
[66]但这样一来的一个直接后果就是，工商行政管理机关的纠正权将丧失独立自主行使的部分空间，申言之，人民法院的判决相应地获得了间接否认工商行政管理机关在商号权的纠正方面的权威，并因此形成了两种权力的潜在冲突。所以，即便说从法律规定中可以推导出法院的该类判决能够得以执行的结论，但人民法院、工商行政管理机关之间的关系仍然需要相当的法律协调机制予以配合。有法官融合司法实践中的体会，热切呼吁“加强与工商行政主管部门的协调和配合，使法院的判决更具操作性，维护判决的权威。”
[67]在《最高人民法院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》召开的知识产权法官讨论会上，最高院民三庭的庭长蒋志培法官坦言，最高院就此事“正在与国家工商总局协调中”。
[68]有人从实际调查的结果出发，认为“确切地说这个问题只在理论上存在，而在实践中早已经解决了。所需要完善的只是给这一做法一个合理依据而已。或者可以在立法上设置一个由工商行政管理部门对权利冲突进行先期仲裁的程序性规定，而将诉讼作为第二救济手段加以利用。”
[69]如果两个权力机关间的协调机制得以建立，则最高人民法院在《关于审理涉及知识产权权利冲突民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第8条第2款中所规定的当事人申请强制执行的权利之实现方能有切实的制度保障，并真正表现出该《解释（征求意见稿）》第8条在肯定前述《指导意见（试行）》第11条基础上的进步意义。最后，人民法院做出责令当事人变更商号的判决并明确赋予对方当事人强制执行请求权后，将可以避免当事人不积极履行判决导致的前述张晓都法官所倡的“以同样的理由再次起诉”那样的无效率且不可理喻的局面产生。如果被告不停止侵权行为，在国外，此类情形一般属于适用永久禁令的范畴。而永久禁令是在案件经审理做出判决时给予胜诉方的一种救济，是在做出判决时法官同时签发的一种禁令，其作用为最终解决在争端事项上双方之间的关系，使原告不必因为被告以后侵犯权利而提起一系列诉讼。
[70]虽然国外的永久禁令能够具有促使被告履行法院判决的作用，但我国无此制度资源的背景下，通过协调工商行政管理机关和人民法院的关系，最终由强制执行程序落实人民法院做出的责令变更商号的判决较之国外的永久禁令制度并不逊色，反而在保持了本土化色彩的同时，提升了标本兼治的效果。另外值得一提的是，对人民法院的判决方式持停止使用说的人提出，被告履行停止使用的方式可以是申请工商行政管理机关变更企业名称。
[71]如此看来，就算法院判决方式是停止使用，除非被告不想继续营业下去，被告仍然得选择变更商号的方式，并且，为了实现停止使用的判决意旨，往往需要借助强制变更商号的途径。这多少也说明了责令变更商号的判决方式在获得了强制执行的基础后，亦能辅助停止使用商号的判决之实现，从而使之适用范围得以扩展。
2008年2月18日的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》在第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。”依此而言，该规定依然维持了“停止使用”的观点，这多少令人遗憾，但按前述的解释路径，在具体实施上仍不排除人民法院做出“变更商号”的判决形式；而且就直接参与该司法解释制定工作的最高人民法院审判委员会、知识产权审判庭庭长蒋志培法官的解答：“《规定》中的‘等’还包括了承担民事责任的其他方式”，
[72]这同样也使得人民法院做出责令当事人变更商号的判决获得了更大的解释空间。
【作者简介】
李飞，清华大学民商法学博士生。
【注释】
[1] 郝铁川：《权利冲突：一个不成为问题的问题》，载《法学》2004年第3期，第3页。
[2] 李绍章：《权利冲突是个伪问题？——商榷郝铁川先生》，载《综合来源》2005年第7期，第3407页；刘威：《权利冲突探析——兼与郝铁川先生商榷》，载《上海政法管理干部学院学报》2005年第3期，第37页。
[3] 冯晓青、杨利华：《知识产权的权利冲突及其解决之探讨》（上），《电子知识产权》2001年第8期。
[4] 郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版，第125页。
[5] 曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，载《法学研究》1999年第3期；冯晓青、杨利华：《知识产权权利冲突及其解决之探讨》，载《电子知识产权》2001年第8期；周详《知识产权权利冲突若干问题研究》，载《电子知识产权》2004年第7期；吕国强：《知识产权的权利冲突及其解决机制》，载《中国专利与商标》2005年第4期；等。
[6] 世界知识产权组织MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION第2条第2项列举了市场竞争意义上的商业标识的范围：商标；商号；商品的外观（包装、形状、颜色等）；其它商业标识（徽章、标志、标语、广告、店铺风格、着装等）；知名人士或者众所周知的虚构形象等。MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION.pp18., pp.18-22.
[7] 关于国家商标局的介绍，参见//www.outblue.cn/trademark/sbj_cn.html，访问日期：2007年11月1日。
[8] 崔艳：《商号权纠纷及其制度反思》，载《中国工商管理研究》第9期，第17页。
[9] 沈达明：《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版，第342页。
[10] Since, from the point of view of the consumers affected by the confusion , it is not relevant whether the trade mark is registered or not, protection under unfair competition law should be available in the same way for registered and unregistered trademarks. World Intellectual Property Organization, International Bureau. MODEL PROVISIONS ON PROTECTION AGAINST UNFAIR COMPETITION.pp18.
[11] 沈达明：《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版，第245页。
[12] 张乃根、陆飞主编：《知识经济与知识产权法》，复旦大学出版社2000年版，第133页。
[13] 徐火明：《从美德与我国法律论商标之注册》，瑞兴图书股份有限公司1992年版，第10页。
[14] Frank Z. Hellwig, The Trademark Law Revision Act of 1988: The 100th Congress Leaves Its Mark, 79Trademark Report 287(1989).转引自徐火明：《从美德与我国法律论商标之注册》，瑞兴图书股份有限公司1992年版，第11-12页。
[15] [美]威廉﹒M﹒兰德斯、理查德﹒A﹒波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第224-230页。
[16] Siehe Rudolf Nirk, Gewerblicher Rechtsschutz, 1981,S.477.转引自金勇军：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第120页。
[17] 有人总结了七点之多的区别。邹伟明：《浅论商号权的救济》，载《中国工商管理研究》2007年第9期，第20页以下。
[18] 郑成思：《知识产权通论》，法律出版社1996年版，第76页。
[19] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第58页。
[20] 张今：《知识产权新视野》，中国政法大学出版社2000年版，第228页。
[21] 苑全耀、白玉廷：《刍议商标权与商号权冲突及解决途径》，载《商场现代化》2006年第11期，第284页。陈贤军：《论商标权与商号权的冲突及其解决》，对外经贸大学法律硕士2006年学位论文，第14页。林红：《论商标与商号的权利冲突》，吉林大学法律硕士2006年学位论文，第18页。林艳丽：《论商标与商号的权利冲突》，载《法制与社会》2007年第2期，第187页。任方方：《论商号权与商标权的冲突》，西南政法大学民商法学2006年硕士学位论文，第12页。潘伟：《论商号权与商标权的权利冲突》，载《中华商标》2001年第8期，第33页。王志红：《论商号与商标权利冲突的法律对策》，载《邵阳学院学报》（社会科学版）2007年第3期，第25页。董小斐：《商标权与商号权冲突问题研究》，郑州大学民商法学2006年硕士学位论文，第11-12页。
[22] 王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第177页。
[23] 宿迟主编：《商标与商号的权利冲突问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第6-7页。
[24] 企业请求工商行政管理机关处理名称争议时，应当向核准他人名称的工商行政管理机关提交以下材料：(一)申请书。申请书应当由申请人签署并载明申请人和被申请人的情况、名称争议事实及理由、请求事项等内容；(二)申请人的资格证明；(三)举证材料；(四)其他有关材料。委托代理的，还应当提交委托书和被委托人资格证明。
[25] 工商行政管理机关受理企业名称争议后，应当按以下程序在6个月内作出处理： (一)查证申请人和被申请人企业名称登记注册的情况；(二)调查核实申请人提交的材料和有关争议的情况； (三)将有关名称争议情况书面告知被中请人，要求被申请人在1个月内对争议问题提交书面意见； (四)依据保护工业产权的原则和企业名称登记管理的有关规定作出处理。
[26] 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第157页。
[27] 郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，载《知识产权办案参考》（第8辑），中国方正出版社2004年版，第5-15页。
[28] 王中美：《竞争法的新近发展与我国反不正当竞争法的完善》，载朱崇实主编：《经济法理论与实务热点问题探讨》，厦门大学出版社2002年版，第659页。
[29] 邵建东：《<反不正当竞争法>中的一般条款》，载《法学》1995年第2期，第35页。当然对于我国《反不正当竞争法》是是否存在一般条款仍然颇有争议，最近的反对意见明确指出，该法第二条第一款仅仅是法律原则，第二款“只能作为法律概念发挥提高法律思维的效率的功能。”可参见刘继峰：《竞争法学原理》，中国政法大学2007年版，第218页。
[30] 孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第86-87页。
[31] 德国反不正当竞争法第1条的一般条款已经成为“整个竞争法领域的帝王条款”，实践中大约1/3的不正当竞争案件，都是按照一般条款认定的。学术界通说和最高法院判例一致认为，一般条款“应支配整部法律；在法律规定的具体事实构成不敷适用的所有地方，都应适用该一般条款。”不仅如此，案件事实同时构成违反其他各项具体规范的违法行为的情况下，一般条款仍然可以适用。由于按照一般条款认定不正当竞争行为的种类和数量较多，有人甚至认为德国反不正当竞争法的主要渊源已不是成文法规定，而是依照一般条款做出的判例。参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001年版，第36-38页；转引自孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第88页。
[32] 沈达明：《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版，第338-339页。
[33] 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
[34] 在司法实践中，侵犯企业名称专用权的行为主要可分为三类：（一）假冒他人企业名称的行为；（二）仿冒他人企业名称的行为；（三）将他人企业名称中的字号用作商标，引起他人误解的行为。张广良：《知识产权实务及案例探析》，法律出版社1999年版，第123页。2007年2月1日施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条对于《反不正当竞争法》第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”做出宽泛的解释，认为“使用”的内涵为：“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。
[35] 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
[36] 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
[37] 周林主编：《知识产权案件的审理与裁判》，中国人民公安大学出版社2002年版，第185页；转引自张晓都：《商标权与企业名称权冲突的司法救济》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第121页。
[38] 张晓都：《商标权与企业名称权冲突的司法救济》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第121页。
[39] 张晓都：《商标权与企业名称权冲突的司法救济》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第122页。
[40] 张迅：《关于企业名称与公平竞争的几点法律思考》，载《工商行政管理》2000年第7期，第23页。
[41] 李琛：《论知识产权冲突的直接司法救济》，载《知识产权办案参考》（第2辑），中国方正出版社2001年版，第64页。
[42] 吴景明等：《商标法原理?规则?案例》，清华大学出版社2006年版，第301页。
[43] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第272页。
[44] 相关文献比如，汤茂仁：《商标权与商号权冲突的法律问题研究》，载周林主编：《知识产权研究》，知识产权出版社2007年版，第246页；吕国强：《论知识产权的权利冲突及其协调机制》，载王立民、黄武双主编：《知识产权法研究》，北京大学出版社2006年版，第12页；蒋志培：《知识产权侵权行为之认定与与侵权责任构成》，载《电子知识产权》1999年第5期，第9页。
[45] 李志刚：《反不正当竞争法的伦理精神之解析》，载杨紫煊主编：《经济法研究》（第4卷），北京大学出版社，第472-473页。
[46] 沈达明：《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版，第336页。
[47] 孔祥俊则认为，尽管在保护程度上有差别，但是保护的实质或者最终目的还是一致的。孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第174页。
[48] Athanassios Liakopoulos, Intellectual Property Law in Greece, Kluwer Law International(1999),p41.转引自孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第238页。
[49] 郑成思：《知识产权法：新世纪的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第32页。
[50] 郑成思：《TRIPS（关贸总协定中的知识产权协议）与中国的商标法——相同点与不同点》，载《中国工商管理研究》1995年第4期，第11页。
[51] 黄晖：《商标与在先权利的冲突及解决程序》，载《知识产权办案参考》（第2辑），中国方正出版社2001年版，第51-58页。
[52] 法国明确要求保护在先权人，包括商标所有人以外的其他在先权利人，在知道在后商标存在的情况下，必须及时行动，五年以后则不能再要求在后商标无效。当然，在后商标如果基于欺诈取得，在先权利人则不受五年的限制。黄晖：《商标与在先权利的冲突及解决程序》，载《知识产权办案参考》（第2辑），中国方正出版社2001年版，第60页。
[53] 黄晖：《商标与在先权利的冲突及解决程序》，载《知识产权办案参考》（第2辑），中国方正出版社2001年版，第60页。
[54] 郭修申：《商标与商号冲突现象的法律思考》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第163页。
[55] 金多才等：《商标权、外观设计专利权、著作权冲突问题研究》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第5卷），中国方正出版社2001年版，第210页以下。
[56] 郑成思：《知识产权法：新世纪的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第32-33页。
[57] 宿迟主编：《商标与商号的权利冲突问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第11-13页。
[58] 傅文园：《论企业名称与商标冲突中的司法处理》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第115页；刘继祥：《商标与企业名称权利冲突的司法处理》，载《中华商标》2007年第5期，第68-69页。
[59] 傅文园：《论企业名称与商标冲突中的司法处理》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第117-119页
[60] 《知识产权法官讨论：《<审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>》（第三组分组讨论会议记录），//www.chinaiprlaw.cn/file/200503014307.html，访问日期：2007年11月20日。
[61] 张晓都：《商标权与企业名称权冲突的司法救济》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第131页。
[62] 张晓都：《商标权与企业名称权冲突的司法救济》，载郑成思主编：《知识产权文丛》（第10卷），中国方正出版社2004年版，第131-132页。
[63] 李琛：《论知识产权冲突的直接司法救济》，载《知识产权办案参考》（第2辑），中国方正出版社2001年版，第62页。
[64] 梁书文主编：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第1027页。
[65] 1993年11月4日最高人民法院发布了《最高人民法院关于如何适用<中华人民共和国民法通则>第一百三十四条第三款的复函》，对于《民法通则》第134条第3款中的“依照法律规定处以罚款、拘留”进行了解释。
[66] 2007年新修订后的《民事诉讼法》第103条第1款规定：“有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款”，随后列举的第（四）项是“其他拒绝协助执行的”。工商行政管理机关拒绝协助执行人民法院做出的变更商号的判决的情形当然可以被解释为“其他拒绝协助执行的”一种表现。从而受到该条第3款规定的进一步的处罚：“人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议”。
[67] 吕国强：《论知识产权的权利冲突及其协调机制》，载王立民、黄武双主编：《知识产权法研究》，北京大学出版社2006年版，第15页。
[68] 《知识产权法官讨论：《<审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见（试行）>》（第三组分组讨论会议记录），//www.chinaiprlaw.cn/file/200503014307.html，访问日期：2007年11月20日。
[69] 有人通过实际调查，得出结论说，当有些当事人拿着法院的判决要求撤销某商标时，工商行政部门通常会予以配合。潘伟：《论商号权与商标权的权利冲突》，载《中华商标》2001年第8期，第35页。
[70] 李澜：《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》，载《科技与法律》2003年第2期，第55页。
[71] 王赫：《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》，载《甘肃理论学刊》2007年第1期，第103页。
[72] 《蒋志培庭长就权利冲突新司法解释公布答记者问》，//www.chinaiprlaw.cn/file/2008022212633.html，访问日期：2008年02月24日。
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