《民商法论丛》第32卷卷首语和目录

一、卷首语

本卷是第32卷（2004年第4号）。

【专题研究】栏选刊四篇论文，其一是刘宝玉、崔凤友等的《海域使用权制度研究》。2001年10月27日全国人大常委会通过《海域使用管理法》，其中规定了海域使用权制度，成为一项新的民事法律制度。以此为契机，海域使用权的研究开始受到民法学界的重视。本文对海域使用权的概念、性质、取得、效力及我国海域使用权制度的不足与实践中存在的问题，进行了比较深入的探讨，并对如何完善我国海域使用权制度提出立法建议；其二是彭学龙的《数字网络环境下的复制与复制权――兼论数字版权法的重构》。作者指出，在数字网络环境下，复制往往与作品的传播或者发行联系在一起，对复制的控制也会牵涉到对发行或者传播的控制，因此必须协调或者重组传统版权法有关复制与发行的规则。本文首先追溯版权法的历史，探寻复制技术发展与版权保护之间的关系，总结复制权在传统版权法中的地位和性质，并着重研究复制技术引起的复制权范围的变化。在此基础上，探讨数字网络技术对版权法的冲击、数字网络环境下复制与复制权的新特点，重点分析暂时复制、私人复制的定性问题，进而展望以合理使用为代表的版权限制制度的未来；其三是夏 芸的《不作为型医疗过误的期待权侵害理论》。我国关于医疗损害赔偿理论的研究不能满足裁判实务的要求，不仅对如何判断医生的过失尚未提出一个明确的标准，对医生过失与损害之间的因果关系的研究也很不够。在关于因果关系的判断中，尤其不作为型因果关系的判断难度较大，裁判实务中往往束手无策。本文介绍、研究了日本的“期待权理论”，可供我国理论和实务介参考；其四是张 巍的《论集群住宅业主团体之自治规范的有效标准》。随着人口的激增与城市的发展，多数居民的居住情形已经改观，不再是独门独户的独立住宅，而是数十户乃至上百户居住在一栋高层建筑之中，再由若干栋高层建筑组成“集群住宅”。众多居民生活于密集的空间，相互接触增多。并形成以集群住宅之全体业主为成员的团体，称为“集群住宅业主团体”。集群住宅业主团体，往往制定各种“规约”，规范住宅的使用、改造、管理与经营，并对违规者加以处罚。这些规范之制定符合“私法自治”的原则，是业主团体自治管理所必需，但又是对集群住宅业主之财产权和自由权的限制。当其效力受到争议时，法院应以何种标准进行判断？本文研究了美国和日本的经验，值得我国法院处理同一问题时参考。

【判解研究】选刊两篇论文，一是胡志超的《酒楼收取开瓶费的合法性――曲连吉诉白云天鲜阁酒楼案评析》。近年几起消费者诉请返还“开瓶费”的案件，引发关于酒楼收取开瓶费是否合法的热烈讨论，除消费者和经营者双方意见对立外，消费者协会、物价局、工商局的意见也并不一致。本文通过对发生在广州的开瓶费案两审判决的评析，提出反于酒楼收取开瓶费合法的结论。二是葛 文的《授权书与律师代理费――某律师事务所诉某银行诉讼代理合同纠纷案评析》。本文讨论的是徐州法院审理的律师代理合同纠纷案两审判决，关键在于法院如何对待未约定报酬的律师代理合同？一审以有偿合同裁判，二审以无偿合同裁判，其理论根据何在？本卷两篇判解研究论文的作者均是在任法官，他们的意见自有异于其他作者之处。

【国际法问题】选刊两篇论文，一是邹国勇的《国际私法中的利益法学研究》。利益法学，19世纪末20世纪初产生于德国。50年代被德国学者克格尔引入国际私法领域，创立了“利益论”，用以改造德国的国际私法。同期美国学者柯里也将利益分析方法引入国际私法，提出了“政府利益分析说”，以取代传统的法律选择方法。本文在概括利益法学思想观点的基础上，重点阐述了克格尔的国际私法“利益论”、柯里的“政府利益分析说”，并比较这两种理论的异同，最后指出国际私法的功能不仅仅在于调整法律冲突，而是协调隐藏在法律冲突背后的利益冲突关系，随着国际民商事交往的日益频繁，国际私法更应发挥利益协调的价值功能，并提出利益协调的根据、原则和途径；二是宋 晓的《论法律选择的意思自治方法》。作者指出，法律选择的四种基本方法中，最无争议地牢固确立的是意思自治方法。意思自治方法在国际私法体系中这种稳固的、不容置疑的地位，只是近五十年国际社会的社会经济条件以及国际私法自身理论发展的结果。法律选择规则从本质上说是国内法规则，意思自治的行使条件、具体限制及其范围最终取决于法院地国，各国的规定虽然还存在诸多差异，但就意思自治方法被普遍接受的程度而言，我们完全可以说意思自治方法已经非常接近于一项国际习惯法规则。随着全球经济交往和相互依赖程度的加深，随着法律合作及世界范围内比较法工作的全面展开，有关意思自治的国内法规则之间的差异是在逐步缩小而非扩大，并且呈现出一些共同的发展趋向。本文对法律选择的意思自治方法的形成、发展及其近20年适用领域的扩展进行较为系统的分析。

【域外法】选刊三篇译文，一是奥纳.兰道著《全球商事法典中的CISG、Unidroit通则和欧洲合同法原则》。2000年，联合国贸易法委员会秘书葛洛德.霍曼建议制定一部《全球商事法典》。该法典将包括商事交易的特殊规则，而一般合同法则适用国内法。主持起草《国际商事合同通则》的波莱尔教授也赞同这一设想，但不同意将一般合同法排除在外。本文作者兰道，是欧洲合同法委员会主席，认为制定全球商事法典的必要性已经存在，并随着经济的全球化而不断增长。当世界成为一个统一的市场时，这个统一市场要求一部统一的法典，其中必须包含一般的合同法。作者设想以联合国国际货物销售合同公约（CISG）和国际商事合同通则（PICC）作为基础，经必要修改并加入欧洲合同法原则（PECL）的某些规定，构成全球商事法典。由林一飞翻译。二是大卫.米尔曼的《公司集团：通向单独立法之路》。作者指出，公司集团作为一个独特的商业组织形式，已经得到普遍认可。但关于公司集团的法律规定却仍然是零散的。在我们的法律传统中，公司集团仅仅被视为公司法的一个有趣的枝节问题，是揭开公司面纱的历史长剧的一个次要情节。我们必须正视公司集团立法问题，并对不同法域处理有关公司集团的棘手问题，如母公司是否对子公司债务负责，集团成员相互债权的清偿顺序等问题。作者认为，法院和立法机关现在越来越重视公司集团，在许多法域，公司集团立法已经被立法者视为一个关键问题。可以说已经出现了公司集团立法，在未来的几年还将有所发展。由丁昌业翻译；三是杜景林、卢 湛的《德国现代给付障碍法发展趋势研究》。德国在2001年通过《债法现代化法》，为债务法的改革暂时划上了句号。主要是诉讼时效法和给付障碍法的改革。所谓给付障碍，亦即债务不履行，大致相当于我国合同法上的违约责任制度和法定解除制度。《债法现代化法》通过之前，给付不能、债务人迟延、债权人迟延及瑕疵担保责任在德国民法典中都是独立调整的，而积极侵害债权、缔约过失和法律行为基础丧失（情事变更），则一直属于判例法上的制度。《债法现代化法》通过后的德国民法典新债法，对不同类型的给付障碍形态，从法律后果出发进行统一调整。新债法为损害赔偿和合同解除设置了“通则性规定”，并分别对给付不能、债务人迟延、债权人迟延和法律行为基础障碍设置了分则性规定。本文是中国学者对德国民法给付障碍法的最新研究成果。

【学术争鸣】栏刊载高利红的《法律地位的本质――以动物为考察对象》。本刊第20卷曾刊载作者的《动物不是物，是什么》一文。该文呼吁承认动物的法律主体地位。本文是作者倡导“动物主体论”的新作。作者在对法律主体概念进行详细考证后指出，主体概念已经成为法律对动物进行充分保护的主要障碍。由于主体的范围不包括动物，动物作为法律上的物，只是主体用以满足自己需要的手段，这直接导致了动物实际处境的悲惨状况。今天野生动物大量灭绝的现象，就已经充分说明了现有主体理论的严重后果。如果继续坚持将人作为唯一的主体，将动物作为客体，则动物的状况不可能得到有效的改善。目前动物作为法律上客体的地位，是人类的利益在法律中极度扩张的结果，同时也是动物的利益被完全剥夺的原因。一旦我们认识到动物具有自己独立的利益，而且动物的利益又是不可剥夺的，法律主体的范围就应该扩大到动物，使动物从法律上的物上升为法律主体。

【立法问题】栏刊载两篇文章，一是周 恺的《保证期间及保证中的相关问题辨析》，是针对现行担保法关于保证期间的规定及其在实务中如何解释适用的研究。作者指出，保证期间是长期困扰我国司法实践的重要问题。担保法强行要求保证合同必须规定保证期间，现在看来是一个失误。而最高法院就此问题反反复复地进行一些不可理解的解释，形成今天看起来最为复杂的保证期间问题。建议参考发达国家的立法经验，重新审视保证期间问题，抛开枝节问题的纠缠，还一个简单问题本来的简单面目；二是编者的《我为什么不赞成规定“居住权”》。今年8月法工委召开物权法草案专家讨论会，讨论稿相对于民法草案物权法编而言，所作主要改动是：在所有权部分，取消了国家所有权、集体所有权和私人所有权的“三元划分”，而代之以第五章“所有权的基本类型”；在用益物权部分，取消了典权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权，保留了居住权；在担保物权部分，取消了让与担保。今年10月物权法草案提交人大常委会进行审议，审议稿相对于8月讨论稿而言，又有改动：在用益物权编，将邻地利用权改称地役权，恢复规定典权，仍保留居住权；在担保物权编，恢复规定让与担保。本文是针对物权法草案审议稿关于居住权的规定的评析。

【法学名著】续刊田中英夫、竹内昭夫的《对谈：私人在法实现中的作用》。本文是田中英夫和竹内昭夫的名著《私人在法实现中的作用》的附录。该书正文连载于本刊第10卷、第12卷、第23卷。阅读本文，可以了解田中、竹内两位不同专业的学者何以能够在那样一个特殊年代共同研究完成这样一部特殊的著作。田中英夫专攻英美法，竹内昭夫专攻商法，两人的专业截然不同。其所以能够共同研究、撰写本书，与中国文化大革命和红卫兵运动有关。受中国红卫兵造反运动的影响，日本东京大学的造反学生占领了校园，导致学校陷于瘫痪。田中和竹内二人尚在中年，不愿虚度年华，乘此机会出国研修，相遇在哈佛校园，有感于日美两国法观念的差异，遂决定共同研究，于是完成本书。本书正文作为系列论文于七十年代初在杂志发表，在日本产生很大影响，十数年后才出版成书。1997年编者与译者访问日本，获赠本书，受到书中作者思想的震动，打算向我国读者译介。经朋友引荐登门拜访两位作者遗孀，获得许可。从开始连载致本卷刊完，前后用了七八年之久，也是始料所不及的。

【硕士学位论文】栏刊登陈真的《上市公司收购法律制度比较研究》。随着世界经济一体化和全球化的发展，公司收购已经成为一种国际化趋势。我国上市公司收购也已经历三个发展阶段，上市公司收购法律制度仍有待于进一步完善。本文对中外上市公司收购法律制度进行比较研究，探讨上市公司收购的定义、基本原则、收购方式及反收购方式等，并就完善我国上市公司收购法制提出建议。

如所周知，2002年12月的人大常委会对中国民法草案进行了第一次审议。遗憾的是，十届人大以来立法方面对于该民法草案是否继续审议，迄今未置一辞。照理一项法律草案一经进入审议程序，不外三种可能性：一是最终获得通过而成为正式法律；二是最终未获得通过而成为废案；三是由提案人撤回法律案。中国之制定民法典，兹事体大，受到国内外密切关注。负责任的立法机关有义务对全国人民、学术界和国际社会作一个交代。今年6月的人大常委会宣布将继续制定物权法，未曾提及民法典立法问题。似乎打算将2002年12月审议过的民法典草案拆开，分编审议、分编通过。待依次通过物权法、侵权法、人格权法、涉外民事关系适用法和民法总则之后，再与现行的合同法、婚姻法、收养法、继承法“拼合”在一起，于是宣告中国民法典大功告成。就好像造一栋大厦，不先进行整体设计，而是分别建造各个房间，再将造好的各个房间拼合在一起组成一座大厦。因此我在某个会议上说，一部“拼合式”民法典对于中国，其害处将远甚于中国没有民法典！

编者2004年11月9日