物权法草案（第二次审议稿）释评（中）――在四川省高级法院的讲课记录稿

六、物权法定原则

下面我要讲物权法草案上更重要的一些内容――它的基本原则。物权法规定哪些基本原则？这些基本原则我们听起来比较抽象，但是这些基本原则实际上是操作性的规则。物权法的第一个基本原则，就叫"物权法定原则"。物权法定原则的含义是什么？就是说，物权包括所有权、担保物权、用益物权等等，它的权利种类、权利内容必须是法律明文规定的。可不可以自己来发明一种物权呢？不允许。可不可以把这个物权的内容给它变了呢？不允许。物权的种类和内容必须由法律明文规定，不允许当事人自由创设物权和改变物权的内容，这就叫物权法定原则。物权法定原则，规定在物权法草案（第二次审议稿）第三条："物权的种类及其内容，由本法或者其他法律规定。"

讲到物权法定原则的时候，我们可能马上想到，我们的合同法上为什么不来一个"合同法定"原则呢？我们的合同法不仅没有规定什么"合同法定"原则，而是相反，合同法规定"合同自由原则"。按照合同自由原则，当事人完全可以自己创设新的合同类型。合同法上规定的那些合同，我不照着办，我另搞一套，我发明一种新的合同，只要不违反法律的强制性规定，只要是真实的意思表示，就照样有效。按照合同自由原则，当事人是可以发明一些新的合同类型的，我们现在的社会生活中各种各样的新的合同还少吗？当事人还可把合同法上规定的合同内容给改变了，或者把两种合同内容合在一起，也都是可以的，这叫合同自由。为什么合同法要规定合同自由呢？因为合同是市场交易的形式，合同只在当事人之间有效，合同的效力只能约束当事人双方，这就叫"合同相对性原则"，规定在我们的合同法第一百二十一条。既然当事人愿意搞这个合同，这个合同的效力只是对双方当事人有效，一般说来不会损害国家利益、社会共公利益和他人的利益，因此法律政策上完全可以允许。我在这里是"一般"地说，并不是说"绝对"，真要有当事人搞出一个损害他人、损害国家利益的新合同怎么办呢？我们的合同法第五十二设有规定：合同内容"违反法律、行政法规的强制性规定的"无效；合同内容"损害社会公共利益的"无效。就用这样的规定去解决它。应当肯定，绝大多数合同，对国家利益、社会公共利益、他人利益没有什么损害。既然这样，就完全可以让当事人自己去规定，当事人可以自由创设合同类型，可以自己改变合同的内容，可以把两种、三种合同内容结合在一起，搞一个很复杂的新合同。说到底，法律政策上的考量，就在于合同是当事人之间的事，你们高兴怎么做就怎么做，完全可以实行合同自由，法律只是预先设一个例外规则：合同内容违反法律强制性规定的无效，损害社会公共利益的无效。真要是双方当事人搞出一个损害第三人利益的合同、损害社会公共利益的合同，法律将使之无效，只要守着这个原则就够了。因此，在合同法上实行合同自由，留有广阔的空间，让当事人自己去活动。说穿了这就是合同的本质决定的，前面说到的合同上的权利的性质决定的，合同上的权利叫债权，债权属于相对权、请求权，只对当事人有效，对他人无效。因此，合同法不能搞什么"合同法定"。

我们现在讲的这个物权则不同。前面已经讲到物权的定义，物权是"直接支配"的权利，按照"直接支配性"来说，谁享有物权谁就把这个财产给"独占"了。这套房子归了张三，其他任何人就不能染指；这辆汽车是王五的，其他人就干望着，不敢动它。你要用这辆汽车，你非跟王五借不可，他借给你，你才能用，他不愿借给你，你就不能用，你硬要去动的话，轻者要构成侵权行为，重则构成犯罪行为。因为物权是直接支配权，并且具有排除他人干涉的效力，是"排他性"的权利。"直接支配"和"排除他人干涉"这两个效力加在一起，岂不就是谁取得所有权谁就独占该项财产。我们说，社会资源、社会现存的有形财产，就是被这些物权权利人一一"独占"起来了，其他人就没有份了，不敢动了，这就是物权。说穿了，物权就是对社会上现存有形财产的"独占权"。既然这样，法律上说物权是"直接支配"、"排除他人干涉"的权利，其效力如此之强大，能不能由当事人自己自由创设呢？当然不能。如果允许当事人自己发明一种新的物权，把某种财产独占了，另外再发明一种新的物权，又把别的财产独占了，这怎么得了！当然不能允许。这就是为什么要有"物权法定原则"的理由，教科书上说因为物权的效力强大，物权是直接支配的权利、排除他人干涉的权利。教科书上说物权是绝对权、对世权，就是讲这个权利效力太大，不能让当事人自己自由创设。如果要让当事人自己发明，张三发明一个物权，李四发明一个物权，说不定就把我们社会财富这里占了，那里又占了，当然不能允许。

物权法规定物权法定原则，还有一个理由：物权是市场交易的前提和结果。我们说市场交易，交易什么？无非是拿商品房去交易，拿汽车去交易，拿一般动产、家用电器去交易。那商品房、汽车、家用电器等等是什么？就是物权，就是所有权。用物权和对方交易，对方是用现金、人民币等货币进行交易，货币是什么？还是所有权，还是物权。所以，市场交易，说穿了就是物权与物权的交易。我们以前上大学读马克思主义政治经济学，老举那个例子，用两柄斧头和五只羊交换，那羊是什么？就是物权。斧头是什么？就是物权。现在讲汽车和人民币交易，汽车是一个物权，货币也是一个物权。合同法第一百三十条规定买卖合同的定义："买卖合同是出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。"就是所有权与所有权的交易，就是物权与物权的交易。所以说，物权是市场交易的前提。市场交易的结果呢？用货币买回来一套商品房、买回来一辆汽车、一件家用电器，仍然是物权。交易的前提是物权，交易的结果还是物权。这有什么意义呢？既然物权是市场交易的前提和结果，是市场交易得以进行的前提条件，那么作为市场交易的前提条件的物权种类和内容就一定要统一。为什么要统一呢？我们看，张三买商品房签定合同时，他老是讨论房屋的面积、朝向、价款、什么时候交房等等，他为什么不去讨论所有权的内容，他为什么不规定买了房子自己怎样使用？这个房屋多少年有效？可不可以由子女继承？可不可以转卖？他不去讨论这些问题。李四买房也是一样，只讨论质量、价款、交房等，都不说所有权问题，为什么呢？因为所有权是市场交易的一个前提条件，不能允许有不同。张三买房规定一个所有权20年，李四买房规定一个50年，行不行？绝对不行。这就像人民币一样。我们现在看到市场上什么东西都打折，为什么人民币不打折？因为人民币是交易的前提条件，不允许打折。如果允许人民币打折，就会导致市场交易复杂化、难于进行。这就是必须规定物权法定原则的理由。

物权法定原则在条文上是怎样表述的呢？物权法草案（第二次审议稿）第三条规定："物权的种类及其内容，由本法或其他法律规定"。物权的种类及其内容只能由本法也就是物权法及其他法律规定，即必须由法律规定。国务院的行政法规可不可以规定呢？不行。地方政府规章当然更不行。这里说的"法律"，是严格限定的，仅指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的"法律"。不包括国务院制定的行政法规。当然更不包括地方性法规和部门规章。为什么不能由地方政府规定物权的种类和内容呢？不允许你这个地方搞一种物权，那个地方搞一种物权，因为我们是一个统一的国家，一个统一的大市场。如果你这个地方的所有权和另一个地方的所有权不同，会影响市场交易，影响我们国内大市场的统一。所以说，物权的种类、内容必须由法律规定。

前面讲了规定物权法定原则的理由，现在说这个原则怎么理解，是什么意思。其实物权法定原则的意思，主要不是"正面"而是"反面"，它"反面"的意思就是：当事人自己创设的物权无效。当事人自己发明了一个物权，或者当事人自己变更了物权的内容，其发明的物权无效，其变更的内容无效。这里说的"无效"，就是不具有物权的效力。你去买商品房，你就享有房屋所有权，假设某个开发商在合同上规定这个房屋所有权只管20年，合同上如果有这句话，这句话无效。只要我买了房屋有了所有权，只要房在，我的所有权就在。按照物权法，所有权是没有期限的权利，只要这个特定物（房屋）不消灭，我的所有权就不消灭。开发商搞个20年期限，对所有权的内容作了变更，按照物权法定原则，物权的内容不能变更，物权法定原则规定你不能变更，现在你变更了，你这个变更内容无效。你要发明一个物权行不行呢？也不行。由此可见，物权法定原则的意义，实际上就是排除当事人的意思自治，就是排除当事人创设、变更物权的自由，你不能够自己搞，跟合同法刚好相反。

现在的一个问题是，当事人如果真搞了一个物权、发明了一种物权，怎么办？当事人如果发明一种物权，当然按照物权法定原则，它不具有物权的效力，我们说无效，是说法律不承认它是物权。但是，如果当事人搞出来这个权利，虽然不具有物权的效力，它可不可以发生别的效力？比如说，可不可以发生合同法上的效力呢？这是可能的。你搞出一个权利，你说是物权，按物权法定原则，不承认是物权。但是，如果你当时的约定符合同法上的规定，我们可以用合同法来保护你，发生合同法上的效果。

我举例子来说明。例如，我们改革开放过程中的公房出售，我们的同志大概都有所经历吧。公房出售的时候真是千差万别。有的单位卖公房时规定，这个公房卖给你以后，你将来要调走，不能卖给他人，你只能卖给原单位，由单位收回。有的单位规定，公房出售，如果买房的职工将来要调走，要出卖房子，原单位有"优先购买权"。这个"优先购买权"究竟有没有物权的效力呢？我们假设真的有个职工调走时悄悄把房子卖给别人了。原单位发现了，向法院起诉，请求保护它的"优先购买权"，要求人民法院认定被告转卖房屋的合同无效，并把房屋所有权收回来卖给它，它愿意支付同样的代价。如果它这样起诉，就是把这个"优先购买权"当作物权来对待，要求法院保护它的"优先购买权"。我们的法官审查这个案件，按照物权法定原则，我们的物权法上没有规定所谓"优先购买权"，因此当事人在合同当中约定的"优先购买权"违反了物权法定原则，不具有物权的效力。于是作出判决，驳回原告的诉讼请求。为什么要驳回原告的诉讼请求呢？因为原告约定的"优先购买权"违反了物权法定原则，不具有物权的效力。既然不具有物权的效力，法院当然不能认定人家的买卖合同无效，不能强行拿回来卖给你。判决驳回原告的诉讼请求，这就是指原告据以起诉的所谓"优先购买权"不具有物权的效力，不把它当作物权对待。

但是，如果原单位换一个理由起诉，它要求法院追究被告人的违约责任。我们卖公房的时候，双方当事人真实的意思表示写得很清楚，你不得转卖他人，你要出售先问原单位买不买，原单位享有优先购买权，这是我们双方真实的意思表示，因此我要求法院追究被告人的违约责任。它以追究被告违约责任起诉，法官审查后觉得，按照合同法，这个合同当中的约定是不是真实的意思表示呢？是真实的意思表示。既然是真实的意思表示，那就是有效的，你被告一方就有义务先问原单位买不买，被告现在未履行这个义务，悄悄地卖给了他人，被告就构成违约，因此法院按照合同法判决被告承担违约责任。为什么说原单位要求追究违约责任，法院就可能支持它，因为是双方真实的意思表示，按照合同法的规定真实的意思表示的合同有效。这个原单位的"优先购买权"，虽然不具有物权的效力，但它是合同上的一个条款，合同上约定的一个义务，既然约定了就要履行，你现在违反了，就构成违约，按照合同法追究违约责任，这是可以的。可见，违反了物权法定原则，创设的物权不具有物权的效力，并不等于不具有所有的效力。如果符合其他法律规定，例如符合合同法的规定，可以产生合同法上的效力。

再举一个例子。如果一个人立下遗嘱，遗嘱上规定，我死后某人可以在我的房子终身居住，这样他的遗嘱上就规定了某个人的"终身居住权"。这个人可能是继承人以外的人，例如远房亲戚，或者被继承人的朋友，遗嘱规定这个人可以在遗嘱人的房子里终身居住。当遗嘱人死了以后，执行遗嘱分遗产的时候，房屋当然还是分给他的继承人。这个继承房屋的继承人应当按照遗嘱的规定，让被指定的人终身居住。假设这个继承人后来不愿让他居住，把他赶了出去。这个被指定的人向法院起诉请求保护，他在起诉状中说，请求法院保护我的"终身居住权"，我的"终身居住权"遭受侵害，遗嘱上写了我有"终身居住权"，现在这个继承人把我赶出来，我要求法院保护我的"终身居住权"。法院在审理这个案件中，考虑到"终身居住权"在我们的物权法上没有规定，物权法没有规定所谓"终身居住权"，那怎么办呢？法院就判决驳回他的诉讼请求。理由是"终身居住权"违反物权法定原则，因此不具有物权的效力，法院不承认所谓"终身居住权"。

如果这个人变更一下他的诉讼请求，他在起诉状中主张被继承人在遗嘱中规定我可以在这个房屋中终身居住，这既然是遗嘱上的规定，我要求法院按照遗嘱执行。这种情形，他并不是要求法院保护什么"终身居住权"，而是要求法院"执行遗嘱"。法院会怎么办呢？法院就可以告诉被告，你现在可以作出选择：你是严格按照遗嘱的规定让原告继续居住，还是不让他居住？如果你不让原告继续居住，对不起，法庭将判决你向原告支付一笔金额作为赔偿。你把人家赶出来违反了遗嘱的规定，现在法院判决你支付一笔赔偿金，让原告去租房住。法院可以作出这样的判决，判决被告支付一笔赔偿金。理由就是，虽说被继承人在遗嘱上所规定的"终身居住权"违反了物权法定原则，因而不具有物权的效力，法院不能保护所谓"终身居住权"，但是遗嘱上的规定是被继承人的真实意思表示，符合继承法上规定的遗嘱自由的原则，因此可以发生继承法上的效力。法庭判决被告支付一笔钱给遗嘱所指定的这个人（原告），使他能够用这笔赔偿金去租房以解决居住问题。法庭这样判决是按继承法来保护他。这个例子说明，当事人创设的物权违反物权法定原则，不能发生物权的效力，但如果符合其他法律的规定，可以发生其他法律上的效力。

与此有关的是合同法第二百三十条规定的承租人优先购买权。该条规定，在租赁合同存续期间，如果承租人转让租赁物，承租人有优先购买权。这个"优先购买权"究竟属于什么性质的权利，法院究竟怎样对待它，还要取决于将来物权法是否规定"优先购买权"。如果物权法规定了"优先购买权"，则合同法第二百三十条规定的"承租人的优先购买权"，就是一种物权，就当然具有物权的效力；如果我们的物权法不规定"优先购买权"，则合同法第二百三十条规定的"承租人优先购买权"，就不是物权，就当然没有物权的效力，只有债权的效力。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）中没有规定"优先购买权"，表明物权法不承认作为一种物权类型的"优先购买权"。

早在90年代初期最高法院召开的一个专家讨论会上，当讨论到是否承认共有人的优先购买权时，中国社会科学院法学研究所的谢怀栻老师就指出，我们的社会正在转轨到市场经济体制，在现代市场经济条件之下，财产上的限制应当愈少愈好。如果财产上的限制太多，这个人有优先购买权，那个人有优先购买权，这就会限制市场交易、妨害市场交易。例如我购买房屋，除了要事先弄清楚出卖人有没有所有权及所有权之上有没有抵押权之外，还要弄清楚哪些人有优先购买权。如果稍有不慎，没有弄清楚就买了房屋，最后会被法院认定买卖合同无效。因为别人对于房屋有优先购买权，法院将从我手里强行把房屋拿回去出售给别人。可见，优先购买权的存在会妨碍交易。这样的权利多了，会限制权利人，对私权的限制太大。法律上说所有权是占有、使用、收益、处分的权利，我明明有这个房屋的所有权，却又不能自由出卖，如果我要出售我自己的房屋，明明有个买主肯出高价，我却不能卖给他，我还必须先去问承租人买不买，因为他有优先购买权。我真的去问承租人买不买，他却迟迟不表态，或者在价格上达不成合意，要浪费我好些时间，等到他最后表态说不买了，说不定那个肯出高价的买主又不买了，因为人家已经买了别人的房屋了。你看，很好的一个交易机会就这样错过了。所以说，所谓"优先购买权"、"终身居住权"这类权利，实际上是对所有权的限制，限制愈多，对所有权人愈不利，对市场交易愈不利。我记得在那次专家讨论会上，谢怀栻老师特别强调，现在市场经济条件下，什么优先购买权这类权利要尽量少，因为它不利于市场交易。谢老师还说，凡是民法典制定在前的，这类权利就多，你看法国民法典就有什么优先购买权等等；越是民法典制定在后的，这类权利就少甚至没有，你看德国民法典就没有什么优先购买权。这是为了适应市场经济的要求。

法官应当怎样对待现在合同法上的承租人优先购买权呢？最高法院曾经作过解释，这就是1988年最高法院关于贯彻执行民法通则的解释文件第１１８条："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。" 这是将"优先购买权"当作物权来保护。

因此，一些法院裁判这类案件，如果出租人把房子卖给别人时，没有预先告知承租人，法院根据承租人的请求，判决出租人与买受人之间的买卖合同无效，然后把房子收回来，强行卖给这个承租人。这样判决的根据，就是最高法院的这个解释。最高法院这个解释，将来会怎样呢？如果我们现在的物权法草案一经通过生效，最高法院这个解释就要失效。因为我们的物权法不承认承租人的优先购买权，虽然合同法上规定了承租人的优先购买权，但只具有合同法上的效力。出租人违反了合同法关于承租人优先购买权的规定把房子卖给别人，承租人向法院起诉，他可以告出租人违约，法院只能根据合同法去保护他，亦即只能追究出租人的违约责任；法院不能根据物权法去保护它，不能判决出租人与买受人之间的买卖合同无效，把房子收回来强行卖给承租人。

应当指出的是，现在我们这个物权法草案还没有通过成为法律，因此合同法第二百三十条规定的承租人的优先购买权，在现行法律上的性质尚不明确，因此法院在裁判中就还可以有两种做法：一种是按最高法院的解释把承租人优先购买权当作物权对待。另一种是不把它当作物权，而是当作债权对待。出租人把房子卖给别人没预先告诉承租人，如果承租人请求追究违约责任，法院就受理，真的给承租人造成了损失，就判赔偿损失。实际上，在一般情况下，也不至于给承租人造成损失，为什么呢？因为合同法第二百二十九条还规定了买卖不破租赁原则，取得房屋所有权的买受人也不能把承租人赶出去，他要等到租赁期届满才能收回房屋，因此不会给承租人造成损失。如果真的给承租人造成了损失，当然法院会判决出租人赔偿承租人的损失。

七、物权公示原则

物权法的第二个基本原则叫做物权公示原则。"公示"就是指"公开表示"，即物权这种权利的存在、权利的变动，必须"公开表示"出来。为什么要"公开表示"出来？就是要让他人能够了解，要让他人能够知道。这就叫物权公示原则。我们马上会想到，合同法上为什么不要求"合同公示"？合同法上不仅没有规定什么"合同公示"原则，相反，还允许当事人保密。例如，企业的"客户名单"属于企业的商业秘密，谁要泄露"客户名单"，窃取了"客户名单"，将构成侵害企业商业秘密的侵权行为，应当追究侵权责任。合同法上不仅不要求什么"合同公示"，相反还允许"合同保密"，企业的"客户名单"就是它的合同关系，一个企业和哪些客户订有合同是它的商业秘密，不让任何人知道。可见合同法采取的是完全不同的原则，我们不妨叫"合同保密"。一个人和谁签订合同，法律不要求他公开表示出来，不要求他告诉任何人，允许他保密，并且还可以用侵权责任来保护他。谁泄露了这个秘密，窃取这个秘密，可以追究他的侵权责任。为什么合同法不要求"合同公示"，相反承认"合同保密"呢？同样是因为，合同属于相对权、请求权，合同的效力是相对的，只在当事人之间有效，我在前面已经谈到，这就是合同法第一百二十一条规定的合同相对性原则。根据合同的性质和合同相对性原则，当事人签订的合同原则上不会损害国家、社会和他人的利益，允许合同当事人保守秘密对国家、社会没有什么害处，对他人没有什么害处。如果有个别合同真的损害国家利益或者他人利益，例如合同内容违反法律的强制性规定，法院可以确认该合同无效。可见一般的情形，允许合同保密，对社会没有什么害处，对他人没有什么害处。这就是为什么合同法不要求"公示"的理由。

但物权就不一样，物权公示原则要求：物权的状态、物权的变动必须公示。为什么？首先是因为交易对方需要了解。张三有一套房子要出卖，刚好这套房子李四想要，可能是离李四的单位很近。但是，李四首先担心买了这套房子搬进去住了，会不会突然法院来把房屋查封了、拍卖了。因此李四必须要了解张三是不是这套房屋的真正的所有权人。如果张三不是真正的所有权人，李四买了这个房子，这就要构成合同法第五十一条规定的无权处分，要经权利人追认才有效，权利人不追认，该买卖合同无效。因为没有事先弄清楚出卖人是否真正的所有权人，就可能发生种种不确定状态，对买受人显然不利。还有，李四不仅要了解出卖人张三是不是所有权人，还要了解这套房屋的所有权之上有没有抵押权存在。如果李四没有了解就买了这套房，进行装修然后搬进去住了，说不定某一天突然来个法警查封了房屋，然后交付拍卖。为什么？因为这个房屋上有某个银行的抵押权，借款人没有归还借款，银行行使抵押权，通过拍卖房屋优先受偿。这当然关系到李四的重大利益。所以，从交易对方来说，他一定要事先了解这个财产的物权状况，谁是所有权人，上面有没有抵押权，有没有别人的利益，有没有什么负担，这对交易对方来说至关重要。

此外，为什么物权法要规定物权公示原则，与法院执法也有关系，财产的物权状况对法院执法也非常重要。如果当事人申请对被告的某项财产采取保全措施，或者当事人申请强制执行债务人的某项财产，法院是不是马上就派执行法官进行查封、扣押、拍卖呢？万一事后弄清楚了被查封、扣押、拍卖的是别人的财产怎么办呢？因为查封、扣押、拍卖了别人的财产，受害人到处申诉、上访的实例并不少见。所以说，法院在执法中、采取保全措施、采取强制执行的时候，特别要弄清楚这个财产的物权状况，这个财产究竟是不是被告的、是不是债务人的，这个财产之上有没有第三人的权利和利益。假如我们没有事先弄清楚，轻率地予以查封、扣押、拍卖，最后真正的权利人告谁呢？告我们法院，因为法院违法，将发生国家赔偿责任。我们现实当中，就有这样的实例，虽说是国家赔偿责任，无论如何损害法院的权威、使法院陷于尴尬境地。当然他要告法院也不容易，首先是按照法治原则，法院不受审判，告法院的案子法院不会受理，法院不能作被告。但新闻媒体上一闹，会损害法院的形象，最后搞得很尴尬，搞得非常被动。这难道不是说明物权的状况，包括所有权人是谁、是独有的还是共有的、上面有没有抵押权这些问题，非常非常重要吗?对交易对方来说，关系到他的重大的切身利益；对我们法院执法来说，关系到法院公正执法，关系到法院的威信。这就是为什么要规定物权公示原则的理由，要求物权的状况、物权的变动必须以某种方式公开表示出来，使他人能够了解，使法院能够了解，这就叫物权公示原则。

物权公示原则所采取的公示方法，对动产和不动产是不一样的。不动产物权以登记为公示方法，不动产物权如房屋所有权、土地使用权等都要去不动产登记机构办理登记。现在的物权法草案（第二次审议稿）第十条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当登记；不经登记不发生物权的效力。"条文第二句说"不经登记不发生物权的效力"是什么意思呢？就是教科书上说的"登记生效主义"。教科书上讲，以登记作为公示方法，登记的效力有两种：一种叫"登记生效主义"；一种叫"登记对抗主义"。

什么叫"登记生效主义"呢？就是"不经登记不生效"。例如，张三的房子卖给李四，付了钱交了房，装修好搬进去住了，只要没到登记机构办理"产权过户"登记，房屋所有权就还在张三手里，张三还是该房屋的所有权人。李四虽然装修住进去了，李四还不是所有权人，还没有得到所有权，因为没有办理"产权过户"登记。这就叫不经登记不生效，即不发生"产权过户"（所有权移转）这个"物权的效力"，这就是"登记生效主义"。如果在这个时候发生张三的债权人申请执行张三的房子，债权人说张三在某街某巷有一套三居室房子，法院一查登记簿上该房屋的所有权人是张三，法院就放心大胆地予以查封、扣押、拍卖，其结果当然会把李四赶出去。李四对此提出执行异议，他对法官说，这套房屋是我买的，也许拿出房屋买卖合同书、付款收据等证据，但法院查明没有办理产权过户登记，因此裁定异议不成立，最后仍然将该房屋拍卖了。法院执行的是张三仍然享有所有权的房屋，法院当然没有错，而这种情形李四所遭受的损失，与法院无关。法律上规定的叫"登记生效主义"，李四买房不去登记怪谁呢？李四要去告状、申诉，找谁都不管用，为什么？就在于法律上规定的这个"登记生效主义"。

反过来说，如果是李四的债权人申请执行李四买的这套房子，法院轻率地派执行法官把房子查封、扣押、拍卖了，最后发生争议找法院的麻烦怎么办？这时我们发现，虽然李四住在房屋里面，但这个房子还不是李四的，李四还不是所有权人，因为还没有办理产权过户登记，房屋所有权仍然属于张三，法院把属于张三的房子拍卖了，做了错事。当然，这种情形，张三不见得会来主张权利，指责法院说你怎么把我的房子卖了，因为他已经订了买卖合同，已经收了房屋价款。但张三的债权人会出来主张权利，明明是张三的财产，法院怎么能执行给李四的债权人去了呢？前面谈到，这种情形，执行法院会陷入尴尬的境地，关键就是这个"登记生效主义"。

但需要注意的是，物权法草案（第二次审议稿）第十条关于"登记生效主义"还规定了"例外"。第十条规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。"最后这个"但书"，就是"例外"：对于法律特别规定的几种不动产物权实行"登记对抗主义"。这是因为物权法草案规定，对农村土地承包经营权（第129条、第133条）、宅基地使用权（第162条）和地役权（第172条）实行"登记对抗主义"。因此，我们可以肯定，物权法草案（第二次审议稿）关于不动产物权的设立、变更、转让和消灭，是以"登记生效主义"为原则，以"登记对抗主义"为例外。

什么叫"登记对抗主义"?"登记对抗主义"相对而言，要宽松得多，虽然要求以"登记"作为公示方法，但当事人可以自己决定登记或者不登记，换言之是"自愿登记"：可以登记，也可以不登记。当事人不登记，也可以取得物权，但是这个物权的效力较低，不能对抗善意第三人。万一别人的权利是登记了的，你的这个权利就要消灭。草案对土地承包经营权、宅基地使用权、地役权（我的草案上叫邻地利用权）规定实行登记对抗主义。例如，第一百六十二条规定："宅基地使用权自县级人民政府批准时设立。宅基地使用权人应当向登记机构申请宅基地使用权登记。""未经登记，不得对抗善意第三人。"

同时，物权法草案还对某些特殊动产，即船舶、飞机和机动车，也规定实行登记对抗主义。物权法草案（第二次审议稿）第三十条规定："船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。"登记对抗主义是如何实际操作的呢？假设我国上海港的一艘远洋轮船开到了欧洲的阿姆斯特丹港，这时它需要一笔资金，当然船长就到阿姆斯特丹的银行去申请贷款，银行要求设定抵押，船长就把这条船舶抵押给了阿姆斯特丹的银行，取得了一笔贷款。

这时发生一个问题，这个船舶抵押权的设立是采"登记生效主义"，还是采"登记对抗主义"呢？如果法律规定船舶抵押权采取"登记生效主义"，那阿姆斯特丹银行就必须派银行工作人员把抵押协议拿到中国的上海港（该船舶的船籍港）办理船舶抵押权登记，否则船舶抵押权不成立。我们可以想见，这样规定显然是不现实的，是不可能做到的。因为船舶的船籍登记簿是在上海港，从阿姆斯特丹乘飞机到上海要十多个小时，要花多少时间和金钱的代价呢！阿姆斯特丹的银行显然不可能专门养一批工作人员，成天飞往世界各地的船籍港办理抵押权登记，它最有可能的对策就是拒绝接受船舶抵押，当然也就不向船舶贷款。因此可见，我们的海商法为什么规定船舶物权变动采"登记对抗主义"？我们的民用航空法为什么规定飞机物权变动采"登记对抗主义"？我们当然可以说，因为有关国际公约和国际惯例采取"登记对抗主义"。但根本的理由还在于，对船舶、飞机这类特殊动产没有办法规定登记生效主义。因为船舶、飞机是满天下飞、满世界游动，规定登记生效主义做不到，船舶的登记簿只能保管在它的"船籍港"，飞机的登记簿只能保管在中国民航总局，不可能跟着它满世界跑。因此，我们的物权法草案（第二次审议稿）和海商法、民用航空法一样，对船舶、飞机物权变动规定采"登记对抗主义"，这是由船舶、飞机的特殊本性所决定的。

因为法律规定船舶物权采取"登记对抗主义"，刚才所说的中国上海港的远洋船舶在阿姆斯特丹银行以船舶抵押贷款，阿姆斯特丹银行的这个船舶抵押权，虽未办理抵押权登记，但照样成立、生效，自抵押合同生效之时抵押权生效。但是，这个船舶抵押权的效力较低，按照物权法草案（第二次审议稿）第三十条的规定，阿姆斯特丹银行的这个船舶抵押权"不能对抗善意第三人"。这怎么样看呢？我们再假设这艘船从欧洲回到了上海港，这时又需要一笔钱，于是到上海的某家银行贷款，以船舶抵押签订抵押协议，上海的银行当然知道中国的法律规定的船舶物权实行登记对抗主义，它马上到上海港船籍管理机关去办理了船舶抵押权登记。

这样一来，这膄远洋船舶所有权之上就有了两个抵押权，阿姆斯特丹银行的抵押权在先却没有办理抵押权登记，上海银行的抵押权在后但办理了抵押权登记。假设这条船后来被上海海事法院扣押，因为它欠债太多不能清偿，因此强行拍卖。这个时候，阿姆斯特丹的银行来主张船舶抵押权，上海的银行也来主张船舶抵押权，上海海事法院将优先保护谁呢？显而易见，海事法院将优先执行上海银行的抵押权，以船舶拍卖价金优先清偿上海银行的债权。因为阿姆斯丹银行的抵押权虽然成立在先，但它没办登记，按照物权法和海商法的规定，船舶抵押权"不经登记，不得对抗善意第三人"。上海的这家银行就是善意第三人。因为上海的银行在船长来贷款的时候，它不会问船长过去在别的地方是否抵押过船舶，因为法律不要求它问，同样船长也不会主动说此前已经在阿姆斯特丹抵押贷过款。因此上海银行是善意第三人，法院当然就判决其抵押权优先受偿，剩下的再由阿姆斯特丹的银行受偿，这就叫"不经登记不得对抗善意第三人"。即阿姆斯特丹银行的船舶抵押权"不经登记""不得对抗"上海的银行这个"善意第三人"。反过来讲，上海这家银行的船舶抵押权因为办理了抵押权登记，当然就具有能够对抗一切人的效力。

现在的一个问题是，汽车为什么也规定采取"登记对抗主义"呢？主要的理由：一个是汽车数量众多、转手频繁；还有一个理由是汽车的价值相对小得多，一艘船舶动辄几千万元，一架飞机动辄上亿，一架"737"飞机价值人民币大概二亿五千万，而汽车的价值，即使是名牌车奔驰、宝马、卡迪拉克，也与之相差悬殊，一架价值上亿的飞机尚且是"登记对抗"，价值相对小得多的汽车却要"登记生效"，显然是不成比例，显得轻重倒置。再加上汽车数量众多、转手频繁，特别是对律师、企业家等而言，汽车已不仅是代步的工具，更是社会地位的象征，因此这些人总是频繁换车。因为机动车数量众多、转手频繁，如果实行"登记生效主义"将会不胜其烦，很多人就会不去登记，反正我的汽车三年一换，买车登记一次，卖车再登记一次，买新车还要登记一次，你看三年就让登记三次，你这个法律太繁琐，那我会去遵循吗？结果就会有很多人买车、卖车都不登记，使法律规定与现实生活严重脱节，我们的现实情况不就是有很多机动车转手不登记吗？与其规定"登记生效主义"而不能实行，倒不如规定"登记对抗主义"以符合现实。这就是物权法草案（第二次审议稿）对机动车规定"登记对抗主义"的理由。

现在的草案对机动车物权变动规定采"登记对抗主义"，还有一个好处，即方便法院公正裁判交通事故损害赔偿案件。一辆汽车发生了车祸，受害人告谁呢？按照我们的民法通则第一百二十三条及道路交通安全法的规定，受害人应当告汽车所有权人，他怎么知道汽车的所有权人是谁呢？他到登记机构去查，查到这台车的所有权人是张三，就把张三告上法庭。张三在法庭审理中主张说，这辆车我在三年前就已经卖给李四了，我不应该承担责任。这时法庭如何处理，就要看我们的物权法对汽车物权变动是采"登记对抗主义"还是采"登记生效主义"。假设物权法规定采"登记生效主义"，我们的法官应当怎样对待张三的抗辩呢？我们的法官就应当问张三："你说已经卖给李四了，那你办理过户登记了吗？"张三回答说："没有办理过户登记。"我们的法官就会说："法律上规定的是登记生效主义，你既然没有办理过户登记，你就还是肇事汽车的所有权人，按照法律的规定，你作为汽车所有权人应当对受害人承担损害赔偿责任。"这样判决当然"于法有据"，但张三的汽车已经卖给别人好几年了，却还得承担损害赔偿责任，你说冤不冤？合不合情理？公正不公正？这样判决于情、于理都说不通。因为汽车肇事，是人的行为导致的，张三与这个肇事行为毫无关系，让他承担赔偿责任当然是非常冤枉的，是不公正的。

现在物权法草案（第二次审议稿）把机动车物权变动规定为"登记对抗主义"就好办了。假设张三在法庭上陈述说已经把肇事汽车早就转卖给李四了，我们的法官还是先问他："办理过户登记了吗？"张三回答说"没有办理过户登记"。法官就还应当问："你能不能举出其他的证据？"如果张三举出了证据，证明汽车确实已经卖给了李四。法官当然就会让张三回去，因为张三与本案无关，不是本案的被告，然后就会把李四传到庭上。如果李四也主张某年某月某日已经把这辆汽车卖给了王五，法官也照此办理责令李四就汽车转卖举证，如果李四真的举出证据证明了转卖的事实，就也让他回去，再传王五到庭。就这样，顺着交易的环节直到找出肇事的时候这辆车的事实上的所有权人,使真正应该对汽车肇事承担责任的人承担民事赔偿责任，保障交通事故损害赔偿案件的公正裁判，使法院的判决做到合情、合理、合法。据我所知，从八十年代直到九十年代初期，好些地方法院就是把汽车过户当作"登记生效"，因此就出现了一些不公正的判决。实际上，法院系统内部到九十年代中期就已经注意到这样判决不合情理，于是开始改变态度，现在绝大多数地方法院已经不再把汽车登记当作"登记生效主义"，而是允许没有办理过户登记的出卖人以其他证据证明汽车转卖的事实，最后使应该承担责任的实际上的汽车所有权人承担赔偿责任。可以说，现在物权法草案（第二次审议稿）明文规定汽车物权变动采取"登记对抗主义"，是采纳了法院的裁判经验，与现今法院裁判实践是完全一致的。

除船舶、飞机和机动车以外的一般动产物权变动，物权法草案（第二次审议稿）规定以"交付"为公示方法。例如张三的手机卖给李四，什么时候所有权转移？张三把手机交付给李四的时候，该手机所有权就转移到了李四名下。前面曾经讲到买20台彩电的例子，那20台彩电的所有权什么时候从长虹厂转移到买受人手里呢？就是长虹厂的供销科长领着买受人的采购员到库房说"这20台彩电给你"，这个采购员清点以后说："好，这20台彩电归我。"这就叫"交付"。我们的合同法第一百三十三条规定："标的物的所有权自标的物交付时转移"。这个"交付"就是所有权转移的标志，也就是彩电所有权变动的公示方法。物权法草案（第二次审议稿）第二十九条规定："动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。"按照这个规定，动产物权变动，以交付为公示方法，在动产买卖，动产一经交付，所有权就转移到买受人手里；在动产质押，动产一经交付，质权就成立。须说明的是，以"交付"为动产物权变动的公示方法，是原则性规定，其例外规则将在后面介绍。

八、物权优先于债权原则

我在前面讲到了物权法定原则、物权公示原则，现在接着讲"物权优先于债权原则"，规定在物权法草案（第二次审议稿）第八条："在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外"。此即"物权优先于债权原则"，简称"物权优先原则"，讲的是物权与债权之间的关系。当一个财产上面既有物权又有债权时，哪一个权利优先得到保护呢？物权优先原则就解决这个问题。一个财产上面除所有权外还可能存在抵押权，有时这个财产还成为合同的标的物，也即是成为债权的标的物，这种情形需要有一个原则来解决优先保护谁的问题。这在我们的司法实务当中特别重要、特别常见。物权优先原则，是我们的法官在司法实践当中，最常用的一个裁判规则。简而言之，物权优先原则就是说，在一个不动产或者一个动产上面既有物权又有债权时，法院应当优先保护物权。我们从教科书上已经学过这个原则，大家比较熟悉，在裁判实务中经常运用。我在下面介绍这个原则主要适用的几种情况。

物权优先原则最常用的一种情况就是"一房多卖"、"一房二卖"，或者说"一物二卖"，如一套商品房卖了两户、三户。在上海出现过一个开发商把同一套商品房卖了六户的案件。试想一下，这六户买房人都签订了商品房预售合同，六份买卖合同都有效，最后争起来的时候，只有一套房子，只可能有一个买房人得到这套房屋，我们的法官究竟把这套房屋判给谁呢？法官裁判的时候一定要有一定的标准，如果没有一定的标准，就会出现各不相同的判决。有的人会考虑，谁的合同在先我就判给谁，也有人会说谁先付款我就判给谁，可能有人说谁最需要我就判给谁。在先的合同说不定没有付款，付了款的说不定没有交房，交了房的却可能未付款，至于谁最需要更是个主观价值判断，不同的人有不同的判断。所以说，在"一物多卖"的情形，法律上一定要有一个原则来作为标准，这就是"物权优先原则"。

一房多卖的情况下发生争议起诉到法院，这几个买房人合同上的权利都是债权，都是合法的，但问题是只有一套房子，不能判给每个人，也不能让大家来瓜分。就用"物权优先原则"来解决。如果买房人当中有一个买房人已办理了产权过户登记，前面不是讲不动产物权变动采"登记生效主义"吗？他办理了产权过户登记，就已经取得了房屋的所有权，那么别的买房人只享有合同上的权利属于是债权，别的买房人可能合同订立在先或者已经付清了房款或者已经交房、装修并搬进去住了，办了产权过户登记的买房人可能是合同订立在后，说不定还没有付清房款，甚至根本就没有交房、没有占有该房屋等等。但是，按照"物权优先于债权的原则"，他已经办理了产权过户登记、已经取得了房子的所有权，法院就应当优先保护他，判决他得到这套房子。别的买房人得不到这套房子，但合同上的权利还是有效，他们可以根据合同追究开发商的违约责任。物权优先原则最常用的情形，就是"一物多卖"、"一房多卖"案型。

裁判实务当中会出现这样的问题，一套房屋出卖给两个买房人，这两个买房人都没有办产权过户登记，因此都没有取得物权，当然就没有办法适用"物权优先原则"。这种情形，按照债权法上的原则，合同上的权利属于债权，债权法上的原则是"债权平等"，按照债权平等原则，你不能够说哪个合同成立在先就把房屋判给谁，因为合同上的权利，不分合同订立先后，一律平等。但这样的案件法院不能够不裁判啊，法院总要想办法裁判，而且是具有说服力的、公正的裁判。这里介绍若干个标准供作同志们参考：

第一种情形，虽然两个买房人都未办产权过户登记，如果其中一个买房人办理了"合同备案"，就应当把该房屋判给办理了"合同备案"的买房人。现在的房地产管理中，一些大城市推行"合同备案"制度。"合同备案"制度当然是一个行政管理上的制度，与前面讲到的不动产登记制度是完全不同的，区别在于"合同备案"不是法定"公示方法"，只是某些地方的行政管理措施，"合同备案"不具有"产权变动"的法律效力。虽然它只是一个行政管理制度，但这个买房人毕竟按照管理机关的要求，将商品房预售合同书拿到管理机关办理了"合同备案"手续。据有的地方的做法就是把商品房预售合同书副本送交行政管理机关保管。那么，在两个买房人都没有办理产权过户登记，但是其中一个买房人办了"合同备案"的情况下，法院就应当优先保护办了"合同备案"的一方，判决他得到这套房屋。为什么要保护办了"合同备案"的一方呢？因为他办理了"合同备案"，他的合同权利加上了一层行政法上的效力，国家行政管理机关规定要办理备案，他已经办理备案，那么他的合同权利上就多了一个行政管理法上的效力，因此法院优先保护办理"合同备案"的一方，使办理备案的这一方得到房子，没有办理备案的那一方就只好自己去追究开发商的违约责任。

第二种情形，我们现在各地搞房屋拆迁，在拆房子的时候、征地的时候，开发商和拆迁户签订了《拆迁安置补偿协议》，有的地方甚至是在地方政府主持、协调下签订《拆迁安置补偿协议》。这不是一般的协议，它上面还把将来修好房子后拆迁户搬回来住哪套房子都给规定了。例如，规定拆迁户张三将来搬回来住8号楼、3单元406号房，这样的《拆迁安置补偿协议》，就不能视同于一般的合同。试想一下，如果与拆迁户张三达不成协议、张三的旧房不拆的话，开发商就不能开发。可见开发商之所以建成商品房，是因为拆迁户做出了牺牲。既然当时达成拆迁安置补偿协议，开发商承诺房子盖起来后的某个房号给了拆迁户张三，如果允许开发商反悔、不执行协议，就会对不动产市场、对房地产开发造成很大的冲击。因此，如果根据《拆迁安置补偿协议》某套房子确定给了拆迁户张三，结果开发商背信弃义又把这个房子卖给了李四。现在两个人都要这套房子，既然两人都没有办理过户登记，这种情形法院就应当保护《拆迁安置补偿协议》上确定的拆迁户张三，判决张三得到这套房屋，法院之所以优先保护拆迁户张三，是出于政策上的考虑，不能支持开发商背信弃义的行为。

第三种情形，如果说一套房子卖给两个买房人，两人均没有办产权过户登记，也都没有办理合同备案，也都没有《拆迁安置补偿协议》，就是两个普通的买房人买了同一套房子。假设其中一个买房人已经占有这套房子，开发商交了钥匙、已经装修搬进去住了，在这种情况下法院应当保护谁呢？法院应当保护已经实际占有了这套房子的买房人。为什么？不是说"债权平等"吗？法院之所以这样判决，主要考虑的是他已经实际占有了这个房子。假如我们不保护他，硬要他搬出来，把房子判给另一买房人，会造成什么后果呢？会造成社会秩序混乱。一个买房人已经住在房子里了，而且是开发商交钥匙给他，他并没有什么错，假如我们硬要把他赶出来，把房子判给别人，这样的判决能够使他心服吗？能够让老百姓心服吗？这样判显然不利于社会安定。再说开发商已经交房，这个"交付"虽然不是不动产物权的公示方法，但是已经交付的这个事实使他在合同上的权利，毕竟比另一个买房人的权利多了一个东西，就是"占有"的事实状态。因此，在这种情形法院判决保护已经实际占有房屋的一方，是有它的理由的，这就是维持现状。

第四种情形，假设两个买房人都没有办产权过户登记，也都没有办理合同备案，也都没有拆迁安置补偿协议，又都没有交房，两个买房人都要争这套房子，法院应当把这套房屋判给谁呢？这种情形，出于不得已，法院只好按照谁的合同订立在先判决谁得到这套房屋。为什么呢？因为两个买房人享有的权利都是合同上的债权，虽说按照债权法上的原则，他们的债权平等，但只有一套房屋，法院只能保护一个买房人。这时以合同成立的先后作为标准，因为合同成立在先，履行在先。合同法第一百一十条规定，非金钱债务，可以请求强制实际履行。现在两个买房人都要求强制实际履行，法院理所当然只能先保护合同订立在先的买受人的请求，强制开发商将房子交给合同债务应当先履行（也即合同成立在先）的一方。这是因为不得已，法院只好把"一房二卖"的产权纠纷案件，当作当事人请求强制实际履行的合同案件来处理，这样判决的根据不是物权法，而是合同法上的强制实际履行制度。总而言之，法院审理"一房多卖"的案件，如果一方办了所有权过户登记的，按照物权优先原则处理；都没有办产权过户登记的，区分上述四种情形处理，这四种解决办法，是我对法院实践经验的总结，不是纯粹理论上的推论。

物权优先原则的适用，除"一房多卖"的案型之外，最常用的还有企业破产案件。法院受理企业破产案件，按照破产法的规定，要发布公告，敦促企业所有的债权人申报债权，然后按照债权额比例分配破产财产。如果债权人当中，有一个债权人对某项财产享有抵押权，抵押权属于物权，法院将按照破产法的规定，把该项设定有抵押权的财产，从破产财产中区分出来，单独交付拍卖让抵押权人优先受偿。这就是教科书上所谓抵押权人的"别除权"。"别除"的意思就是"分别"、"排除"，即从破产财产当中把有抵押权的财产分别出来、排除出来，让抵押权人行使抵押权优先受偿。抵押权人行使"别除权"，就是物权优先原则的运用。另外，还有一种情形，如果破产财产当中有一些设备是企业采取融资租赁方式从租赁公司那里租来的，按照合同法第二百四十二条的规定，这些设备的所有权属于租赁公司。租赁公司按照法律的规定，有权从破产企业的财产当中取回属于自己的该项财产。审理破产纠纷案件时，某个租赁公司是债权人，它在申报债权时同时向法院主张这个设备是我的，我有所有权。法院在查明事实后就告诉租赁公司，你赶快派人开车来把这些设备拉走，这就是教科书上所说的出租人的"取回权"。出租人从破产企业的财产当中取回所有权属于自己的财产，这就叫出租人的"取回权"。还有，假设破产企业的某些房产是采用按揭贷款方式买的，银行的钱没还清就破产了。前面讲到"按揭"属于"让与担保"，即买房人将房产的所有权转让给银行以担保贷款债权。这种情形，按揭银行享有所有权，它向法院主张对这些房产的所有权，法院在查明事实后把这些房产归还给按揭银行，这也属于按揭银行行使"取回权"。作为所有权人的租赁公司、按揭银行，从破产企业的财产中取回自己享有所有权的财产，这是适用物权优先于债权原则的第二种情况。

下面介绍物权优先于债权原则的"例外"。物权法草案（第二次审议稿）第八条规定："在特定的不动产或者动产上，既有物权又有债权的，优先保护物权，但法律另有规定的除外"。后面这个"但法律另有规定的除外"，就是讲的物权优先原则的"例外"。首先一个"例外"，就是合同法上规定的"买卖不破租赁"。合同法第二百二十九条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力"。在租赁期间，出租人把租赁物转让给他人，通常就是签订一个买卖合同，把租赁物卖给别人了，取得标的物所有权的买受人，可不可以把承租人赶走呢？法律规定"不影响租赁合同的效力"，就是说租赁合同继续有效，取得租赁物所有权的买受人成为租赁合同的新出租人，享有出租人的权利，承担出租人的义务。因此，他不可以把承租人赶走，他必须等到承租合同期满，才能让承租人搬家，这就叫"买卖不破租赁"。例如，张三的一套房子出租给李四居住，租赁合同未满，张三把房子卖给了王五，王五买了这套房子后找李四说："我买了房子，我要收回自用，对不起，请你搬家！"李四当然不搬，于是发生争议起诉到法院。审理本案的法官就会对王五说，按照合同法第二百二十九条的规定，租赁合同对你仍然有效，你必须承担出租人的义务，只好等到租赁合同期满才能让承租人搬家。从这个例子我们看到，买受人王五已经取得房屋的物权（所有权），而承租人李四的权利属于债权，要按照物权优先原则，法院就应该优先保护王五，判决李四搬家，但合同法第二百二十九条特别规定这种情形不适用物权优先原则，属于物权优先原则的例外。

第二个例外，是破产法上规定的工人工资债权。一个企业破产，它不仅拖欠好多债权人的债，还拖欠了本企业工人的工资，这些工人的工资债权怎么办呢？按照破产法的规定，应当优先清偿工人的工资。工人的工资本属于债权，而银行的抵押权属于物权，按照破产法的规定，工人的工资债权反而优先于银行的抵押权。例如破产企业把一栋大楼抵押给了银行，按照前面讲的物权优先原则，银行的抵押权应当优先受保护，即将该设定抵押权的大楼从破产财产中"别除"出来，单独交付拍卖，让银行优先受偿。但是，考虑到工人工资债权的特殊性，工资债权是工人出卖劳动力换来的血汗钱，工人一家老小就靠这点钱生活，而且每个工人的工资债权数额微小，要根据债权平等原则按债权额比例分配，就可能分配不到一分一文，势必影响工人一家老小的生存。破产企业最值钱的可能就是这栋大楼，这栋大楼已经抵押给了银行，如果让银行优先行使抵押权，将该大楼拍卖优先受偿，则企业拖欠的工人工资债权就绝无受清偿的可能。我们的法律基于特殊保护弱者、特殊保护劳动者、特殊保护生存权的的法律政策上的考虑，规定工人工资债权优先于银行的抵押权。这是物权优原则的又一个例外，我就介绍这两种"例外"。

九、物权变动与原因行为的区分原则

这里讲的"物权变动"就是指"产权过户"、"抵押权设立"的"事实"，这里讲的"原因行为"就是指"买卖合同"、"抵押合同"这样的"债权行为"。"买卖合同"是导致"产权过户"的"原因"，我们先签订房屋买卖合同，根据买卖合同我们去办产权过户，"产权过户"是"结果"，"买卖合同"是"原因"。"买卖合同"和"产权过户"之间是一种什么关系？是"原因"和"结果"的关系。设立抵押也是如此，当然是先订立"抵押合同（协议）"，再根据抵押合同去登记机构办理抵押登记，于是成立"抵押权"。可见，"抵押合同"是"原因"，"抵押权设立"是"结果"。"产权过户"和"抵押权设立"是具体的物权变动形态，买卖合同和抵押合同就是发生具体物权变动的"原因行为"。

物权法草案（第二次审议稿）规定这个"区分原则"究竟要解决什么问题呢？要解决把"买卖合同"成立的时间和条件，与"产权过户"发生的时间和条件，分开来对待的问题。"物权变动与原因行为的区分原则"就是要解决这个问题，所针对的是我们现实当中一些法院裁判案件的错误做法，以及现在担保法上的错误规定。如房屋买卖合同，没有办理产权过户登记，有的地方法院就据此判决认定房屋买卖合同无效。这样判决，就把买卖合同生效的时间和条件，与产权过户的生效时间和条件弄混淆了。现行担保法第四十一条规定，当事人设定抵押的，"应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效"。按照这一规定，订立抵押合同之后，如果没有办理抵押登记，就认定抵押合同不生效，同样是把抵押合同生效的时间和条件，与抵押权成立的时间和条件弄混淆了。

这样的做法，把原因和结果的关系颠倒了。按照合同法第一百三十五条的规定，买卖合同生效才发生出卖人交付标的物和移转标的物所有权（即办理产权过户）的义务。买卖合同未生效，登记机构会给你办产权过户吗？可见，因未办理产权过户而认定买卖合同无效的做法，不符合法律的逻辑和基本原理。同时还要看到，这样的判决结果是不公正的。签订了买卖合同，合同生效后，市场变化了，房屋价格上涨了，开发商（出卖人）反悔，故意拖延不办产权过户登记，最后发生纠纷，我们的法院以没有办产权过户为由判决买卖合同无效。这样的结果，不正好是开发商所希望的吗？正是我们法院这样的判决，使不诚信的出卖人的阴谋得逞，使他的不正当利益得以实现，这个买房人的正当利益就遭受了损害。在抵押的情形也是这样，债务人在向银行贷款的时候把自己的房产抵押给银行并签订了抵押协议，一旦贷款到手之后，他就故意拖延不去办抵押登记，最后他还不了贷款，打起官司来的时候我们的法院以未办理抵押登记为由判决认定抵押协议无效，最后使银行的正当利益遭受损害。

起草人针对实务中的错误做法和现行担保法上的错误规定，在物权法草案（第二次审议稿）上明文规定了"物权变动与原因行为的区分原则"。实际上是用两个条文来规定的，即第十五条和第十六条。先看物权法草案（第二次审议稿）第十五条的规定："不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿之时发生效力。"其中所谓"应当登记的"，是指法律规定采"登记生效主义"的不动产物权，包括不动产所有权、不动产典权、不动产抵押权、不动产让与担保权。这些采登记生效主义的不动产物权变动，包括设立、变更、转让、消灭，从什么时候发生效力？本条规定"自记载于不动产登记簿之时发生效力"。可见，第十五条专门规定物权变动的"生效时间"：采登记生效主义的不动产物权变动的"生效时间"，是"记载于不动产登记簿之时"。

接下来，物权法草案应当明确规定"原因行为"的"生效时间"。这就是物权法草案（第二次审议稿）第十六条的规定："当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，仅涉及物权的效力，不影响合同的效力。"条文第一句明确规定"合同"的"生效时间"："自合同成立时"。此与合同法的规定完全一致。合同法第四十四条第一款规定："依法成立的合同，自成立时生效"。须补充说明的是"自成立时生效"是关于合同生效的"一般原则"，本条所谓"法律另有规定或者合同另有约定"是此"一般原则"的"例外"。此所谓"法律另有规定"，是指关于"合同生效"的规定，如对某些合同法律规定须"报经主管部门批准"才生效；此所谓"合同另有约定"，是指关于"合同生效"的约定，如合同附有"生效条件"、"生效期限"。不是指关于"所有权移转"的约定如"保留所有权约款"。

这样一来，物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件，就被区分开来。但是还有一个最重要的问题：因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否发生影响？而这正是物权法规定"区分原则"所要解决的关键问题。这就是，草案第十六条第二句的规定："未办理物权登记的，仅涉及物权的效力，不影响合同的效力"。将合同的生效与物权变动的生效截然"区分"开来，准确体现了"区分原则"的立法目的。

从草案第十五条和第十六条的规定可知，所谓"区分原则"，是指"区分"原因行为和物权变动的"生效时间和生效条件"，就是说作为"原因行为"的"买卖合同"应当按照合同法的规定，"自合同成立时生效"，而作为"物权变动"的"标的物所有权移转"应当按照本法规定，办理"产权过户登记""自记载于不动产登记簿之时"生效；作为原因行为的"抵押合同（协议）"按合同法的规定，"自合同成立时生效"，而作为物权变动的"抵押权设立"则应按照本法的规定，办理"抵押登记""自记载于不动产登记簿之时"生效。订立房屋买卖合同，没有办理产权过户登记的，只是不发生"产权过户"的结果，买卖合同的效力不受影响；订立抵押合同，没有办理抵押登记的，只是不发生"抵押权设立"的结果，抵押合同的效力不受影响。

因此，法院不得以未办理产权过户为由判决买卖合同无效，不得以未办理抵押登记为由判决抵押合同无效。这种情形，如果出卖人未交房而房屋还在出卖人手里，则法院应当根据买受人的请求，判决强制出卖人交房并办理产权过户登记；如果已经交房，则法院应当判决责令出卖人补办产权过户登记。如果实际上已经不可能交房、不可能办理产权过户，则法院应当根据合同法的规定，判决追究出卖人的违约责任并同时解除合同。我们的合同法第一百三十五条明文规定，买卖合同生效后，出卖人有两项义务，一项是交付标的物，一项是移转标的物所有权。出卖人没有办理产权过户登记，法院当然可以按买房人的要求判决出卖人补办产权过户手续，万一房子没盖起来或者房屋所有权已被别人取得，没有办法补办产权过户怎么办呢？这时候可以追究出卖人的违约责任，最后用违约责任保护买房人。在设定抵押权的场合也是一样的，向银行贷款以大楼设定抵押权，没有办理抵押登记，发生争议起诉到法院时怎么办呢？没有办抵押登记，仅抵押权不成立，但这时候不等于抵押人就可以赖帐，法院可以判决强制抵押人补办抵押登记，经补办抵押登记而使抵押权成立后，当然可以执行抵押权。质言之，物权法规定"区分原则"的重要意义就在于，要纠正混淆原因行为的生效和物权变动的生效的错误的实践做法和规定。

十、不动产登记机构

前面讲到物权公示原则，不动产物权变动以"登记生效"为原则，以"登记对抗"为例外，可见不动产登记制度非常重要。如果没有一个完整的、科学的不动产登记制度，物权法即便颁布了，也很难发挥作用。因此，不动产登记的基本原则、基本制度要规定在物权法上，在物权法之外还应单独制定一个不动产登记法，至少要制定一个不动产登记条例。不动产登记法或不动产登记条例，是附属于物权法的，在国外叫附属法。不动产登记法或者不动产登记条例的最基本的原则和制度，要在物权法中规定下来，因此现在的物权法草案（第二次审议稿）对不动产登记的问题作了一些规定。

目前现实生活中有好多个不动产登记机构，各部门各自为政，这是不正常的，因此必须把不动产登记机构统一起来。物权法草案（第二次审议稿）草案第十一条规定："不动产登记，依照法律规定由不动产所在地的县级登记机构办理"。这是什么意思呢？不动产登记机构只能是一级，不能分什么县级、市级、省级，不能分层次，只能是一级。如房屋，不论房屋所有权人是普通人还是省级机关，只要房子在某个区，那就必须在所在地区登记机构登记，这样是为了实现登记的统一，因此只能是一级。至于这个县级登记机构究竟设在哪个部门，物权法草案没有表态。在我负责起草的物权法草案中是建议设在县级人民法院，即由县级人民法院管辖不动产登记。这是采纳德国的经验。德国的不动产登记就是由基层法院管辖。按照这个方案，基层人民法院除了"法官"外，另外还有一类工作人员叫"登记官"，法院除下设若干"审判庭"外，还要设一个"登记处（局）"。这样的方案有什么好处呢？不动产登记簿经常在房产纠纷案件中作为证据，如果说登记机构设在县级法院，登记簿摆在县级法院，审判庭要调取证据就非常方便，就会方便诉讼，方便当事人。有的同志不同意这个方案，建议在县级司法局设不动产登记机构，当然也是一个可行的选择。现在的物权法草案（第二次审议稿）第十一条只说"不动产登记，由不动产所在地县级登记机构办理"，没有说这个登记机构设在哪里。现在需要决定的就是，到底由基层人民法院还是由区县的司法局来办理登记，目前无非就是这两个选择方案。

十一、不动产登记簿的"证据资格"

不动产登记制度中还有个非常重要的问题，即不动产登记簿在诉讼当中起什么作用？能不能作为证据呢？我在前面讲过，不动产登记是以"登记生效主义"为原则，"不经登记，不发生物权效力"，既然其效力如此绝对，则不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据，应当具有"证据资格"。而不动产登记簿是否具有"证据资格"，需要在物权法上规定下来，这就是物权法草案（第二次审议稿）第十七条的规定："不动产登记簿记载的事项，是物权归属及其内容的根据"。显而易见，本条规定的目的，是要赋予"不动产登记簿"以"证据资格"（亦称"证据能力"），使诉讼当事人可以用"不动产登记簿"这个"有形物"作为"证据"，以证明某种"事实状态"（如"物权"）的存在，而绝对不是要赋予不动产登记簿"记载的事项"以"证据资格"。按照证据法原理，唯"有形物"（物证、书证）及"人"（证人），才能成为诉讼中法官据以判断事实的"证据"，而不动产登记簿所"记载的事项"绝非"证据"。具有"证据资格"，只是表明"不动产登记簿"可以作为证据使用，并不是说"不动产登记簿""记载的事项"就一定"真实"，法官就一定要采纳。因此，应当将条文中的"记载的事项"五字删去，不然就是"笑话"。

我负责的物权法草案上的规定是："不动产登记簿是证明不动产物权的根据。"表明不动产登记簿具有证据资格，在诉讼中可以作为证明不动产物权的证据。如在房屋所有权发生争议时，这房子究竟是谁的，用什么证据来证明它？可以用不动产登记簿作证据。当事人可以把不动产登记簿复印下来，由登记机构签字盖章，把这个复印件提交到法庭，因为不动产登记簿具有"证据资格"，当然法院就要接受。争议的一方张三到登记机构把这个登记薄复印下来，由登记机构盖上章、签上字，拿到法庭上来，法官应当接受这个证据并认为张三这个当事人的举证责任已经完成。法官不得拒绝接受不动产登记簿这个证据，也不能再要求张三进一步对不动产登记簿记载的事实举证，如什么时候买的房，什么时候交的钱，有什么证人等等。张三因提交不动产登记簿这个证据，而完成了举证责任，因为物权法规定不动产登记簿具有"证据资格"。

十二、不动产权属证书的"证据资格"

在办理不动产物权登记时，不动产登记机构还向物权人颁发"不动产权属证书"，即房屋所有权证、土地使用权证、抵押权证等。这些"不动产权属证书"在诉讼当中又起什么作用呢？能不能够作为证据使用呢？如果可以作为证据使用的话，也应当由物权法承认它的诉讼证据资格。这就是物权法草案（第二次审议稿）第十九条的规定："不动产权属证书，是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致。记载不一致的，以不动产登记簿为准"。

本条规定的第一句："不动产权属证书，是权利人享有该不动产物权的证明"。是解决不动产权属证书如产权证、抵押权证等的证据资格问题，规定不动产权属证书具有"证据资格"。第二句："不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致"。是明确规定不动产权属证书与不动产登记簿之间的关系，也是对登记机构的要求，必须根据不动产登记簿制作、颁发不动产权属证书，要求不动产权属证书的记载事项必须与不动产登记簿的内容一致。因为物权法赋予不动产权属证书"证据资格"，则在关于产权归属争议的诉讼当中就可能有出现两种证据，一个是不动产登记簿，一个是不动产权属证书如所有权权证。既然不动产权属证书是根据不动产登记簿的记载内容制作的，则可以推知，在大多数情形不动产权属证书的记载事项与不动产登记簿的内容应当是一致的，但是万一在某种情况下发生了不动产权属证书的记载和不动产登记簿的记载不一致怎么办？这需要物权法作出明确表态。这就是第十九条第三句的规定："记载不一致的，以不动产登记簿为准。"按照这一规定，不动产权属证书的记载与不动产登记簿的记载不一致的，以不动产登记簿为准。实际上规定了两种证据的证据效力的高低，尽管不动产权属证书具有证据资格，不动产登记簿也具有证据资格，但两者的"证据效力"（"证明力"、"证据力"）不同，不动产登记簿的证据效力高于不动产权属证书的证据效力。这即是条文第三句所说的"以不动产登记簿为准"的含义。例如在一个产权争议的诉讼证据中，同时有产权证和不动产登记簿，产权证上记载"所有权属于张三"，不动产登记簿上记载"所有权属于李四"，法院应当怎么判决？法院应当判决系争房屋所有权属于李四。因为物权法规定"以不动产登记簿为准"，亦即不动产登记簿的证据效力高于产权证。

十三、异议登记制度

物权法草案关于不动产登记，创设了两种新的登记制度。其中之一是异议登记制度。什么叫异议登记？如不动产登记簿上记载某一套房子张三是所有权人，结果李四提出异议，说不是张三的，这个房子是我们共有，或者说根本不是张三的，这就形成产权争议、产权纠纷。但李四如果想要向法院起诉解决这个争议，他还得搜集证据，还要做聘请律师等好多准备，等到他向法院起诉，法院判决下来确定争议的房产归李四所有，这个时候李四拿判决书到不动产登记机构要求变更登记时，发现这个房子早就被张三卖给王五去了。当事人好不容易得到胜诉判决，最后房子被卖给别人去了，房子能不能拿回来，要发生王五受不受保护等等问题，这就使问题复杂化了，增加了当事人的风险。因此，能不能有一个制度防止不动产登记簿上记载的张三抢先下手把房子卖了，如他一听说别人有争议就把房子转卖了。起草人针对这种情形创设了异议登记制度。

下面先看物权法草案（8月稿）第十七条的规定："权利人及利害关系人认为不动产登记簿记载错误，暂时不具备申请更正登记条件的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。"

如果李四认为房子不是张三的，他到法院起诉前就可以直接到登记机构申请异议登记，登记机构受理了这个申请后，就在不动产登记簿上进行"异议登记"，即将"该异议记载于不动产登记簿"："某年某月某日李四主张异议"。可想而知，只要登记簿上记载了这样一个"异议"，当张三要转让房子时，打算买房的人查阅不动产登记簿发现上面登记有"异议"，他自然就不会买，因为他会考虑到房屋产权到底是张三的还是李四的都不清楚，我要贸然买了可能会有麻烦。质言之，"异议登记"的作用，并不是"禁止"张三转让该房屋，并不是"限制"张三的"处分权"，而仅仅是"提醒"打算购买房屋的第三人注意：该房屋产权存在"争议"。这就够了。按照一般社会生活经验，打算购买房屋的人看到该房屋产权归属存在"争议"，将不会贸然签订买卖合同，至少他会"暂停"签订合同，等待"争议"的解决。就是用这个办法来"阻止"张三抢先下手转让房屋产权，以保证将来李四胜诉后可以持判决书到登记机构变更登记，能够实实在在地得到这个房子的所有权。这就叫"异议登记"。

既然"异议登记"的作用在于"阻止"张三处分财产，则"异议登记"一定要有一个"期限"。不然的话，有的人在申请"异议登记"之后，就不会尽快地解决存在的"争议"，他既不向法院提起"确权之诉"，也不向登记机构申请"变更登记"，这种情形，已经登记的"异议"的存在，将一直"阻止"登记薄上的所有权人转让财产。因此应该规定"异议登记"的期限，超过一定的期限，"异议登记"就失效。于是，物权法草案（8月讨论稿）规定了第十八条："自异议登记之日起三个月内申请人未申请更正登记的，该异议登记失效，但申请人向人民法院提起诉讼的除外。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向异议登记的申请人请求损害赔偿。"按照这一规定，"异议登记"有效期是"三个月"，异议登记的申请人在"三个月"内既未申请"更正登记"也未向法院"提起诉讼"的，该"异议登记失效"。另外，在提起诉讼的情形，如果最后法院判决没有支持异议一方的诉讼请求，亦即判决认定不动产登记簿上的记载并无错误、登记簿上的"名义人"是真正的"所有权人"，则该所有权人有权请求异议登记的申请人承担损害赔偿责任。这样一来，使异议各方的正当利益得到兼顾，能够避免异议登记制度的滥用。

按照物权法草案（8月讨论稿）的上述规定，"异议登记"是一个很方便、简易的"登记程序"，但我们看到物权法草案（第二次审议稿）把它改成了"诉讼程序"，使之复杂化了。现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十条规定"权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载错误的，有权向人民法院请求作出异议登记的裁定。根据人民法院异议登记的裁定，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。"本来按八月份的草案和学者的建议稿，"异议登记"是一个很方便、简易的登记程序，有异议的人直接到登记机构去申请异议登记，而只要申请，登记机构就应该作出异议登记，当然如果该异议最后被证明是错误的则异议申请人要承担损害赔偿责任。而物权法草案（第二次审议稿）把它改成"诉讼（裁定）程序"，有异议的人要先到法院去提出请求，"请求法院作出异议登记的裁定"，然后根据法院作出的"异议登记的裁定"再到登记机构去进行"异议登记"。这样一改，就把问题复杂化了：把一个"行政（登记）程序"，变成了两个程序：一个"诉讼（裁定）程序"再加一个"行政（登记）程序"。

请想一想，原来设计的是当事人对登记的不动产物权有异议，直接到登记机构一申请就作个异议登记，然后到法院起诉最终解决争议。现在的草案，要求必须先到法院申请，由法院作出异议登记的裁定，然后再到登记机构申请作出"异议登记"，而要真正解决争议还要再到法院提起诉讼，经过法院审理作出胜诉判决，再拿着法院的判决书到登记机构申请"更正登记"。当事人必须先到法院去申请裁定，然后再去起诉，要经过两道程序，首先一个是获得异议登记裁定的诉讼程序，然后再来个解决争议的诉讼程序，这就增加了当事人的成本、增加了法院的负担。本来这个事情很简单，到登记机构去登记一个异议就成，现在改为必须两次到法院。法院本来是解决争议，只需要一个"诉讼程序"，现在预先加上一个异议登记的"裁定程序"，法院作出异议登记的裁定时要不要审查？如果要审查则法院对这个裁定的审查和诉讼当中的审查怎么区分？如果法院在诉讼程序中作出异议申请人败诉的判决，则是否说明法院此前作出的"裁定"错误？难道不是复杂化了？至少是增加了诉讼成本，增加了当事人的负担，增加了法院的负担。这个改动我认为是不正确的，本来的意思是要简单、方便地解决问题，原先的设计能够很好地达到目的，现在的草案把它复杂化了。我认为还是恢复到物权法草案（8月讨论稿）的规定为好。

十四、预告登记制度

另外一个新创设的登记制度叫"预告登记"，它是针对什么问题呢？针对商品房预售。前面讲到"一房多卖"，有一个实例，一套商品房出卖给六个买受人。因为合同法上的原则是"债权平等"，六个买房人争这套房子，最终只有一个人能得到它，其他五个买房人虽然可以追究出卖人的违约责任，但毕竟他的目的没有实现，如果出卖人已经跑了、没有钱了等等，那就更要遭受损害了。能不能有个办法规避这种风险，保障买房人能够得到所买的房屋？起草人正是针对这个问题，创设了预告登记制度。按照这个制度，商品房预售合同的买受人可以凭商品房预售合同到不动产登记机构申请办理"预告登记"，这个时候房子还没盖起来，还不可能办理"产权过户登记"，但是登记机构在开发商预售时已有个登记，开发商建多少栋楼、多少层、多少套房子以及房号、图纸等，这时候只要凭预售合同登记某一栋楼某一楼层某一单元的某号房子已经卖给了某某人，或者把合同号记上，这就叫"预告登记"。

现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十二条规定："债权人为了限制债务人处分期房等不动产，保障其将来取得物权，符合预告登记条件的，有权向登记机构申请预告登记。预告登记后，债务人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。"按照本条规定，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房子已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房子再卖给其他任何人，都"不发生物权效力"。所谓"不发生物权效力"，就是说买房人不可能取得房屋所有权。例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了"预告登记"，开发商与李四之间的买卖合同将"不发生物权效力"，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。即使开发商将那套房屋交付给了李四，也不可能办理产权过户登记，李四不可能得到房屋所有权。这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。可见，这个预告登记制度的立法目的，就是用这样的办法来限制开发商"一房多卖"，并不是禁止"一房多卖"，债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了"预告登记"的那个买房人才能最终得到房屋所有权。这样一来，只要办理了"预告登记"，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。也就达到了限制"一房多卖"的目的。

从实质上说，"预告登记"是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是"物权"，仅仅是买卖合同上的权利：请求出卖人按照合同法第一百三十五条的规定交付房屋和移转该房屋所有权的权利。虽然性质上仍然是"债权"，但因为办理了"预告登记"，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的"物权效力"。可以说，因为办理"预告登记"，使所登记的"债权""物权化"了。假设开发商把一套房屋出售给六个买房人，其中一个买房人办理了"预告登记"，发生纠纷起诉到法院，法院必须判决办理预告登记的那个买房人得到该房屋所有权。

预告登记制度的创设，不仅保护商品房预售的买受人，还保护银行的抵押权。请想一下，开发商拿到土地使用权后进行房地产开发，他就得向银行申请贷款，用什么抵押？用土地使用权和将来盖的商品房作为"抵押物"设定抵押，但是签订抵押合同后能不能办抵押登记？因为商品房还没有盖起来，当然不能办抵押登记，这时候只有抵押合同上的权利。万一房子盖起来开发商又把房子抵押给别的银行，与别的银行办理抵押登记，前面的银行不就吃亏了吗？它虽然订立抵押合同在先，但因为房屋未建成没法办理抵押登记，按照物权法草案（第二次审议稿）第十条的规定，"不经登记，不发生物权效力"，亦即抵押权不成立、不生效。如果开发商陷于破产，法院当然优先保护办理了抵押登记的在后的贷款银行，而贷款在先的银行就要遭受损害。现在设计的"预告登记"就可以解决这个问题。这个最先贷款的银行，只要把抵押合同拿到登记机构去办理"预告登记"，登记机构在登记簿上就记载"这个开发商的全部项目已经抵押给某某银行"，将来开发商再把同样的项目抵押给别的银行，别的银行的抵押权就排在后面，办理了"预告登记"的银行的抵押权就要排在前面。这就是创设预告登记制度的针对性所在。

须注意，"预告登记"制度在《上海市房地产登记条例》中已经规定并实施。其第四十九条规定："房屋尚未建成时，有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房及其转让；（二）以预购商品房设定抵押及其抵押权的转让；（三）以房屋建设工程设定抵押及其抵押权的转让；（四）法律、法规规定的其他情形。应当由当事人双方共同申请的登记，一方当事人未提出登记申请的，另一方当事人可以单方申请预告登记。经预告登记后，当事人取得土地使用权、房屋所有权或者房地产他项权利的优先请求权。"

物权法草案（第二次审议稿）第二十三条规定："预告登记后，债权人自能够进行不动产物权登记之日起三个月内未申请登记，或者债权消灭的，该预告登记失效。"所规定"预告登记"的有效期是"三个月"，而《上海市房地产登记条例》的规定是"两年"。值得考虑的是"三个月"是否太短。

十五、不动产登记的"权利推定"

关于不动产登记还有一项重要的制度，叫做"不动产登记的权利推定效力"。这涉及不动产登记簿上的内容在法律上应该怎样看待的问题。不动产登记簿上记载张三是所有权人，张三把不动产登记簿的复印件拿到法院，法官怎么看待这个证据呢？前面说到不动产登记簿有"证据资格"，可以作为诉讼证据，法院应当接受这个证据。但是，不动产登记簿记载"张三是所有权人"，法官是否就必须判决认定"张三是所有权人"，是否必须将该房屋判归张三呢？这就是不动产登记簿的"证据效力"问题。按照证据法，诉讼中采用的证据，必须具有"证据资格"，但具有"证据资格"只是说可以在诉讼中作为证据使用，绝不是说只要具有"证据资格"，就具有相同的"证据效力"（"证据力"、"证明力"），法院就必须严格按照该证据认定待证事实。质言之，不同的证据，其"证据效力"是不同的。这就是"登记的权利推定效力"制度，所要解决的问题。

请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十八条的规定："在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时，推定该项权利消灭。"这就是关于不动产登记簿具有"权利正确性推定"效力的规定。"权利正确性推定"的效力，是什么意思呢？举例来说，张三把产权登记簿复印件提交到法庭，前面已经谈到不动产登记簿具有"证据资格"，是合格的证据，法官就应当认为张三的举证责任已经完成，不再要求张三进一步提供别的证据。但是，法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容，就取决于这个"权利正确性推定"制度。首先，我们的法官应当"推定"不动产登记簿上的记载是真实的，不动产登记簿记载"张三是所有权人"，法官就"推定""张三是所有权人"。

请注意"推定"这个概念，"推定"是一个技术性概念，它的含义是"把什么什么当做真实的"。"推定""张三是所有权人"，就是"把张三当做所有权人"，并不是说"张三真的是所有权人"，至于法庭最后是否"认定""张三是所有权人"，关键要看争议的对方能否举出相反的证据。因此，法官"推定""张三是所有权人"之后，就应当问争议对方李四有没有"异议"。假设李四看见张三把产权登记簿复印件提交到法庭，登记簿上记载张三是所有权人，李四再也无话可说、不再争执，法庭就应当根据产权登记簿上的记载，作出判决"认定""张三是所有权人"，亦即判决争议房产归张三所有。但在多数情形，李四还会坚持争执，对不动产登记簿的记载的真实性提出"异议"，主张不动产登记簿上的记载不正确。他提出的这个"异议"，是对不动产登记簿记载"内容"提出的"异议"。虽然张三拿出产权登记簿作为证据，但李四主张产权登记簿的记载不正确，李四提出异议说，我们当初是合伙买房，只是登记的时候为了方便登记在张三名下。这种情形，法官当然不能直接根据登记簿上的记载就"认定""张三是所有权人"，不能就这样"判决"争议房屋归张三所有，法官也不应当仅仅因为李四对登记簿上的记载有"异议"，就"否定"登记簿的记载、"否定"张三是所有权人，法官正确的做法是："责令"主张"异议"的李四就自己的"异议"举证。你不是说登记簿的记载不正确吗？那你就应当举证证明不动产登记簿的记载不正确。

接下来，如果李四真的举出了充分的证据，证明了不动产登记簿上的记载不正确，例如证明了的确是合伙买房，只是办理登记时图方便或者有别的原因，登记在张三的名下，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证"认定"争议房产"属于张三和李四二人共有"。因为不动产登记簿上的记载，只具有"权利推定的效力"，法庭只是据以"推定""张三是所有权人"，现在这种"推定"已经被李四举出的"反证"予以"推翻"。反之，李四不能向法庭举出充分的"反证"证明他关于登记簿的记载不真实的"异议"，则法庭应当直接根据不动产登记簿上的记载，"认定"张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。

这里有一个问题，物权法为什么不规定不动产登记簿具有"绝对"的"证据力"？要求法庭必须严格按照登记簿的记载作出判决？这是由社会生活的复杂性决定的。不动产登记簿上记载的物权状况可能与真实的权利状况不一致，这既有当事人方面的原因，也可能有登记机构方面的原因如登记官员的过错。例如北京在某一段时间就推行过一种政策，教师买房可以得到百分之五价款的优惠。有一对青年夫妻要买房，想得到这个优惠，女方的母亲是退休教师，就以女方母亲的名义买房，享受教师的优惠待遇，最后当然登记在岳母的名下，实际上是夫妻二人买房、自己居住，使用岳母的名义签订买卖合同并办理产权过户登记。如果夫妻二人白头偕老，将不发生问题，一闹离婚就发生了问题。按照婚姻法的规定，该房屋是婚姻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共有财产，现在离婚各方可得一半，谁要这个房子谁就得支付一半价款给对方。这个时候，岳母就出来主张权利，说这个房子是我的所有权，是我买的房子，并以不动产登记簿作为证据。北京就确实有这样的案件。这种情况下，男方即原来的女婿就对登记簿上的记载的真实性主张"异议"："不对，登记簿上之所以是岳母的名字，是因为当时我们夫妻以她的名义买房，事实真相是夫妻二人买房。"这个案件，最后当然采纳了男方的反证，推翻了登记簿上的记载，认定该房屋为共有财产。

因此，物权法草案不应规定登记簿具有"绝对"的证据力，正确的做法是规定不动产登记簿具有"权利正确性推定的效力"。亦即作为证据的不动产登记簿，只具有"推定的证据效力"。什么叫"推定的证据效力"？就是首先把它当作真实的来对待，对方如果有异议就责令对方提出反证；如果异议方举出反证，如举出买房时的合同书、怎么付款、证人等，证明登记簿上的记载不是真实的，登记薄上的记载就被推翻了，法庭就应当直接根据反证认定争议财产的物权归属。例如夫妻买房登记在岳母名下的例子，女婿在诉讼中说登记簿的记载不对，是我们夫妻二人买的房，当时为了贪便宜享受百分之五的政策优惠而登记在岳母名下，如果真的找出了当初怎样凑钱买房、怎么商量、怎么付款等证据，使法官相信真的是夫妻二人买房，这时候产权登记簿上的记载就被推翻，法庭直接根据反证作出认定，该房屋属于夫妻共有财产。判决生效后，当事人自会拿着法院生效判决书到登记机构作变更登记。

可见，物权法上不动产登记的"权利推定效力"这个制度非常重要。由于有这个制度，在审理房屋产权争议的案件中，谁对产权证或产权登记簿的记载主张"异议"，就应当由谁承担举证责任。法官应当责令"异议"一方举出反证，这叫产权证和登记簿的"权利推定的效力"，"异议"一方能够举出反证，证明财产的产权状况和登记簿的记载不一致，法庭就直接采纳反证，登记簿上的记载就被推翻了。如果异议一方举不出反证或者举出的证据不足以推翻登记簿上的记载，法庭就应当按照产权登记簿的记载来认定产权归属。法院裁判产权争议案件，通常就靠这个制度。

顺便谈到另一个技术性概念"视为"。"推定"和"视为"是法律上特殊的两个概念，特别是"视为"在法律上很常见。举例来说，合同法第一百五十八条规定："当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"这是关于"质量异议"的规定。按照本条规定，合同约定了检验期间的，必须在检验期间内提出质量异议，未在检验期间内提出质量异议，既依法"视为"标的物的数量或者质量符合约定，即"视为"质量合格。这就是"视为"。只要买卖合同规定了检验期间，买受人发现质量问题必须在检验期间内提出异议，检验期间届满你没有提异议，后来打起官司来你又主张质量不合格，法官就应当按照合同法第一百五十八条的规定，"视为"产品质量合格。法律上规定的"视为"，是强制性的，是不允许推翻的。尽管买受人把产品，例如说木地板，把它扛到法庭上摆在那里，法官即使眼睁睁地看到这个木地板有腐朽、虫蛀、大小不合格等，法官也不会采纳，更不会同意搞什么质量鉴定，因为法律上讲的是"视为"，根据检验期间内未提出质量异议这个事实，"视为"质量合格。按照合同法第一百五十八条的规定，超过了检验期间法律规定"视为"质量合格，"视为"是不允许推翻的。"视为"和"推定"，有类似之处，关键的差别在于："推定"是允许以反证推翻的，"视为"不允许以反证推翻。这两个技术性概念，在诉讼当中特别重要。

十六、动产占有的"权利推定"

与不动产登记的权利推定制度类似的，是动产占有的权利推定制度，在这里附带介绍。我负责起草的物权法草案专设第六百二十九条规定"占有的权利推定"制度，该条规定："占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有。前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。" 本条是关于占有的权利推定的规定。条文所谓推定为其合法享有的"权利"，不限于物权，包括"所有权"、"租赁权"、"质权"、"留置权"等权利。所谓"推定为其合法享有"，指占有人只须证明自己为占有人，即可受"权利推定"的保护。占有的权利推定制度，其作用在于使异议对方承担举证责任，亦即占有人之外的主张自己对该物享有权利的人，必须举出反证。此与不动产登记的权利推定制度相同，但其所要求"反证"的证明程度较低，只须对方当事人能够证明有某种与受推定的权利状态完全不相容的权利状态存在，即可推翻该项推定。此外，占有的权利推定制度，仅适用于占有人消极地维护自己的占有，而不适用于积极行使权利，如占有人不得以对物的占有证明自己对物享有所有权。法律已经明确规定应当办理登记的动产权利，如动产抵押权、船舶、飞机和机动车物权，不在受权利推定的范围。

规定占有的权利推定制度的主要理由：首先是在许多情形，要求占有人证明自己对占有物的权利颇为困难，例如张三有一件祖传的价值连城的古董，突然有个李四起诉主张该古董属于自己，这种情形要求张三举证证明自己的所有权就非常困难，因为他没法证明究竟是父亲买的还是祖父买的，什么时候买的，他难以举证。而按照占有的权利推定制度，张三只要证明自己对该古董的占有就够了，法官应当责令争执该古董的李四举出反证证明自己的所有权，如果李四不能举出反证，即判决李四败诉。可见，因为有占有的权利推定制度，就可以使占有人免除举证责任的困难，易于排除侵害，维护财产的秩序。其次，如果没有占有的权利推定制度，则市场交易将难于顺利进行。因为在每一次交易之前，必须调查出卖人对所出售商品是否有正当权利，这就增加了市场交易的程序和手续，势必影响市场交易的顺利进行。并且，如果没有占有的权利推定制度，在购买了出卖人无处分权的商品的情形，买受人也没有得到善意取得制度保护的可能，势必增加市场交易中的测风险，妨碍市场交易。可见，因为有了占有的权利推定制度，就免除了买受人调查出卖人权利的义务，使善意信赖占有而与占有人进行交易的买受人受到保护，有益于市场交易安全，使市场交易能够顺利进行。最后，占有的权利推定制度，其目的在于维护物的事实秩序，有助于保护物上的权利，避免争议，减少诉讼，使物能尽其所用。此外，占有的权利推定制度，对法院裁判有重大意义。法院在判决盗窃罪、抢夺罪时，法院只要查明被告盗窃、抢夺受害人占有之下的财物就够了，并不审查受害人对该财物是否享有合法权利。

值得注意的是，物权法草案（第二次审议稿）是将不动产登记的权利推定制度，与动产占有的权利推定制度，合并规定在一个条文当中的。这就是草案第四条的规定："除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。"这样规定存在的问题是，没有注意到占有的权利推定制度仅适用于法律规定以"交付"作为公示方法的动产，不适用于法律规定以"登记"为公示方法的动产，如船舶、飞机、机动车及动产抵押权。

十七、不动产登记的"善意保护"

下面我讲不动产登记的善意保护的效力。刚才讲的是不动产登记的权利推定效力，不动产登记的"权利推定效力"着重保护谁呢？保护登记簿上的那个权利人（登记名义人），登记簿上"记载"张三是所有权人，法律就"推定"张三是所有权人，当然是保护张三，使张三免除举证责任，他只要向法庭提交登记簿或者产权证作为证据就够了，对方有异议，法庭要让对方去举反证，把举证责任的负担和风险加给了异议方，异议方举不出反证，法庭就直接根据不动产登记簿上的记载认定房屋是张三的，这叫做不动产登记的权利推定。这个权利推定是保护登记簿上的权利人。

现在讲的不动产登记的"善意保护"是什么意思呢？如房屋在交易中，张三的房子卖给李四，李四又把这个房屋卖给王五，最后发生了问题，张三和李四之间的买卖合同被确认无效，根据合同法的规定，无效合同不发生所有权转移，李四不能取得所有权。既然张三和李四之间的买卖合同无效了，尽管已经办了产权过户，房屋所有权已经过户在李四名下，张三当然要根据法院认定买卖合同无效的判决，到登记机构去涂销李四的所有权登记。因为无效合同不发生所有权转移，所以李四未取得所有权，而李四已经把房子卖给了王五了，李四与王五之间的这个买卖合同就构成合同法第五十一条所规定的无权处分行为，按照合同法第五十一条的规定，无权处分合同经权利人追认的有效，而张三当然不会追认，因此李四和王五之间的买卖合同就无效。这种情形，因无效合同不发生所有权转移，既然李四和王五之间的买卖合同无效，王五就不能取得房屋所有权。因为王五在买这个房子的时候去查了不动产登记簿，登记簿上明明记载李四是所有权人，王五才下决心买了这个房屋，最后因张三与李四之间的合同无效了，导致李四的所有权被涂销，这些情形王五哪里知道？因而王五属于"善意第三人"，他订立买卖合同时并不知道李四没有所有权，当时登记簿上明明记载李四是所有权人，王五从李四买了房屋并且办了产权过户登记。这种情形，若严格按照无权处分制度，法院就应当根据张三的请求从王五手中强行收回这个房屋的所有权并返还给张三，法院真要这样判决，"善意第三人"王五就要遭受损害。

从法律政策上看，"善意第三人"是个特殊的概念。合同法第三条规定平等原则，合同当事人法律地位平等，凡属合同"当事人"法律上都实行"平等保护"，但法律上对"善意第三人"却实行"特殊保护"，为什么呢？假设买房人王五查了登记簿，登记簿明明记载李四是所有权人，之后王五买了房并办了产权过户，最后我们的法院适用无权处分规则强行从王五手里把房子拿走了，你说这个王五将来还敢买房吗？他的亲戚朋友还敢买房吗？可以断言，谁知道了这个判决谁就不敢再买房，这样一来市场交易还能进行吗？可见，"第三人"与"当事人"不同，"当事人"的利益属于个人利益，而"第三人"的利益已经不同于一般的个人利益，"善意第三人"的利益关系到社会公共利益，关系到市场交易安全。法律保护"善意第三人"就不是简单地保护个人利益，而是保护市场交易的安全，是保护社会公共利益。因此我们看到，民法上凡是"善意第三人"都实行"特殊保护"。为什么？因为不如此不能保护市场交易安全，不能维护市场交易秩序。为什么叫"特殊保护"呢？就是把无权处分制度的效力否定了，作为无权处分制度的"例外"来对待。对于不动产交易的"善意第三人"怎样进行"特殊保护"？这就是物权法上的不动产登记的"善意保护"制度。

请先看我负责的物权法草案建议稿第二百三十九条的规定："以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外。"所谓"以不动产登记簿为根据取得的不动产物权"，就是前面所举王五的例子，王五查看了不动产登记簿，见登记簿记载李四是所有权人，因此从李四手里买了房屋并办理了产权过户登记取得了该房屋的所有权。所谓"不受任何人追夺"，就是"特殊保护"，无论根据什么理由（即使根据"无权处分规则"）都不能从王五手里把该房屋所有权拿走，唯一"例外"就是本条"但书"：王五在订立买卖合同时，虽然登记簿上记载李四是所有权人，但王五已经知道李四与张三的买卖合同存在无效或可撤销的瑕疵，或者登记簿上已有"异议登记"。换言之，买房人王五在订立买卖合同时已经属于"恶意"，当然不能得到法律的特殊保护。

按照不动产登记的"善意保护"制度，以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，例如房屋所有权，这个所有权不受任何人追夺，任何人都拿不走。在前面的例子，张三要从王五手里取回房屋所有权，必须举证证明王五属于"恶意"，否则法庭应当判决驳回张三的诉讼请求。究其原因，是因为不动产登记簿是国家专门设立的登记机构掌管的，物权法采登记生效主义，不动产登记具有权利推定的效力，当然受到公众的信赖，不动产交易的第三人既然信赖登记簿，其取得的物权就应当受法律的保护。因此，不动产登记的"善意保护"制度，在教科书上又称为不动产登记的"公信力"制度。公众既然相信你这个登记机构，相信你这个登记簿，他因此取得的权利就要受保护，不动产登记的"善意保护"和不动产登记的"公信力"，只是名称的不同，讲的是同一个制度。

这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据"取得"不动产物权，其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。值得注意的是，现在的物权法草案（第二次审议稿）第二十五条规定"基于不动产登记簿享有的物权，受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。"条文说"享有"的物权，而不说"取得"的物权，不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的"权利推定"制度发生混淆。应该将"享有"改为"取得"，否则一词之差，谬以千里！