中国民法学30年

　　中国民法学的恢复重建阶段始于改革开放之初止于上世纪80年代末。这一阶段中, 民法学界通过与经济法学界的论战, 创造性地廓清了民法的调整对象。恢复后的中国民法学积极参与立法实践, 《民法通则》就蕴含了中国民法学界努力的成果。这一民事基本法的出台也标志着民法的独立法部门和民法学的独立法学科地位得到体制的确认, 民法学结束了为生存而战的历史。与此同时, 民法学界对民法学基本范畴形成了一致的见解, 初步建立了自己的概念体系。上世纪九十年代, 民法学开始了加速发展阶段。此一阶段中, 民法学界明确了建立社会主义市场经济法律制度的思路, 民法总论以及债权、物权、知识产权、婚姻家庭等分论研究都有长足进展。国家逐步改变了以所有制形式作为民事立法框架的立法模式, 在立法上初步实现了平等对待一切民事主体, 并结束了合同法的“三足鼎立”局面, 统一了民事主体交易规则。本世纪至今是中国民法学走向成熟阶段。此一阶段, 民法学界的目标趋于一致, 即制定一部符合中国国情、有中国特色、经典地表现21世纪的社会生活条件和冲突的民法典。中国民法学界倾力研究物权法和侵权行为法。在民法学界的积极推动下, 《物权法》已经出台, 侵权行为法也在制定之中。

　　回首30年的学术发展, 中国民法学走过了一条从服务于市场取向的经济体制改革, 证成民法的独立法部门和民法学的独立法学科地位, 到紧密围绕社会主义市场经济法律体系的建立, 论证民事主体独立性、自主性, 声张和扩充民事主体权利之路； 其论证逻辑实现了由以市场经济取向改革的功利需要为基到以人民的本来权利为凭之转换, 其发展模式完成了从被动适应社会前行的推动到主动推进制度的变革。伴随着这一进程, 民法学科自主意识觉醒、独立性增强, 渐次形成了自己的概念系统, 我们开始使用自然人、法人的概念, 而不再沿用公民、单位等不能体现民法意蕴的概念； 民法学的研究范式开始了从整体主义向个体主义的回归之路, 我们开始努力建立本学科的方法论体系, 以本学科的视角确定问题的所在以及问题的解决方案； 我们的研究风格开始发生由单纯的、漫无边际的议论到主动地遵循方法论的转变； 我们的研究范围渐次向纵深发展, 从单纯的关心具体制度安排, 到重视制度的运行实效和体系化效应以及制度生成的法哲学问题； 我们的研究层次逐步提升和深化, 发生了从权利主张到权利实现、由宏大叙事到见微知著的跨越； 我们开始自觉把持研究的性质, 从专注立法论, 到立法论与解释论并重, 特别是解释论得到了充分的重视, 并注意采用与研究性质相适应的研究方法, 由此民法学研究结论的现实针对性和逻辑力量得到明显增强。30年来民法学界取得了诸多重大理论创新和制度创新, 主要包括:

　　1. 民法调整对象的“平等主体关系说”

　　“平等主体关系说”主张民法调整对象是平等主体间的社会关系, 进而将民法定义为调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。改革开放之初, 我国曾产生过需不需要民法的疑问, 民法经济法调整对象之争也达到高峰。经济法学者主张的“纵横统一”说以宏大的气魄, 主张将经济领域的横向经济协作关系和纵向管理关系统统纳入经济法调整, 民法只调整家庭内部的人身财产关系, 如婚姻关系、继承关系等, 如此民法则沦为亲属关系法。民法学者承担着为民法、也就是为市场经济封疆划土的历史使命。当时私法在中国又属于理论禁区, 立法不可能从公、私法划分的角度界定民法的调整对象。于是, 假描述民法调整机制特征的方式解决民法独立性的“平等主体关系说”作为一个富有智慧的选择, 有着不可抵估的、相对的历史进步性。该说对于新中国民法独立法部门地位和民法学的独立学科地位的确定具有奠基性意义, 为中国的市场化改革提供了最为基础、也最为重要的法律保障。

　　2. 私人自治理念的确立及其制度化

　　我国法学理论曾经否认有私法之存在, 这成为实行政企合一, 运用行政手段管理经济, 及否认企业、个人的独立性和利益的法理根据。只有强调公、私法的区分及私人自治, 在民事生活中实行当事人意思自治、合同自由,[1]才能建立适应社会主义市场经济的本质和要求的法律体系。确立私人自治, 首要的是区分公法、私法。任何法律、法规, 若不究明其属于公法或属于私法, 就不可能正确了解其内容和意义, 不可能正确解释和适用。民法应当是市民社会的基本法。在证成区分公法、私法之必要性的基础上, 民法学界主张奉行私法自治理念的民法必须坚持以下法律原则。[2]第一, 抽象的人格平等。第二, 财产所有权一体保护原则。第三, 合同自由原则。第四, 自己责任原则。私人自治理念的确立及其制度化, 使得民法的法律人格制度以其广泛性给人以终极关怀, 意思自治制度通过私权行使, 为克服“无知”、“无能”的状态, 达于自主自治的境界找到了根本途径。民法的物权、债权制度以最切合人们利益的方式即财产自治来保护人们的利益。民法的过错责任是意思自治的逻辑结果, 能够对行为人罚其行、服其心。[3]

　　3. 人格利益的延伸保护

　　人格利益延伸保护解决的是死者和胎儿利益的民法保护问题。《民法通则》颁行之初, 实务界对死者人身利益的保护方式是赋予死者相应的人身权。但这会导致承认死者权利能力, 带来民法的体系性问题。[4]民法应从生者而非死者的角度解决这一问题。[5]死者的近亲属对死者的姓名和肖像行使的权利不是死者的姓名权和肖像权, 而应当是它自己的某种权利或利益。“近亲属利益保护说”的提出推动了司法实践对这一问题认识的正本清源。毋庸置疑, 胎儿的利益也需要保护。晚近的解决思路回归到侵权责任的构成要件之上, 如果胎儿出生后为活体, 其损害赔偿请求权自可以根据侵权行为构成的四个要件, 而依《民法通则》106条2款直接主张, 完全不需要再考虑胎儿的权利能力或法益的问题。如果胎儿出生时即为死体, 则由其父母基于自身的损害请求加害人承担赔偿责任。这样的做法使案件处理单纯、明澈化, 不必考虑非要在立法上确认一个新的理由来支持请求权, 仅依现行的侵权构成要件理论即可达到维护社会公正的法律实效。[6]

　　4. 实质正义对合同自由的调和

　　民法学界结合合同法的历史进程对合同正义与合同自由的关系进行了深入分析。进入20世纪, “契约已死”的呼声振聋发聩, 绝对的契约自由在没有双方当事人地位大体平等的前提下,只能变为一方控制和损害另一方利益的工具, 其结果是合同自由本身的正义性江河日下, 合同自由原则本身也受到冲击。合同正义是在合同自由的前提下, 强调国家法律的强制性规范可以介入, 以践行实质正义的理念。维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突, 协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突, 协调生产者和消费者之间的利益冲突, 从而维护交易的正常秩序。[7]合同法所确立的合同自由是建立在具体人格基础上的实质的自由, 而不是建立在抽象人格基础上的绝对的自由, 是从社会本位出发受有一定限制的自由, 而不是从个人本位出发的绝对的自由。[8]合同正义原则要求合同法中必须存在弹性条款, 经由诚实信用原则和情势变更原则要求合同的效力必须接受社会利益的评价, 而法官则被赋予干预合同自由的裁量权。同时因应实质正义的诉求, 为达成特定的法律政策目标, 合同法应设定附随义务、限制格式条款的效力、突破合同相对性、加强对消费者和劳工权益的保护。

　　5. 物权变动的规范模式理论

　　对于物权变动模式, 我国民法学关注的首要问题是我国是否（应否） 承认物权行为。孙宪忠教授旗帜鲜明地主张我国民法应当采用物权行为理论。[9]学者在此后的争论中还摆脱传统的“非此即彼”思维模式, 提出了第三条思路, 即一方面承认物权行为的独立性, 或者承认其客观存在性, 另一方面不承认物权行为的无因性。[10]到20世纪90年代末, 开始关注公示在物权变动中的法律效力问题。越来越多的民法学者主张我国民法应当实行公示对抗要件主义, 或者主张实行折衷主义, 即区分不同情况, 有些类型的物权变动实行公示生效要件主义, 有些则实行公示对抗要件主义。[11]关于物权变动规范模式的研究直接影响了《物权法》的制度设计。

　　关于公示在物权变动中的法律效力, 《物权法》采纳了折衷主义。物权行为理论虽然未被《物权法》采纳, 但却促成了《物权法》第15条关于物权变动与原因行为相区分的规定。

　　6. 所有权制度设计与公有制主体地位的协调

　　如何从中国的实际情况出发, 确立与经济体制相适应的所有权制度成为物权立法不可回避的课题, 也是物权法出台必须突破的难题。首先, 采取三重所有权的制度安排。我国公有制的性质决定了廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属, 乃是我国重大的物权立法课题。如果物权法中对国家所有权和集体所有权制度缺乏规定, 物权法并没有发挥其应有的作用, 甚至可以说物权法存在着明显的漏洞。其次, 在三重所有权制度设计的基础上, 规定平等保护原则, 区分三种所有权而明确宣示其平等地位。平等保护意味着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护, 在物权法中规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护, 并不是人为地制造了对国家和集体所有的财产的优先保护。相反, 在对国家和集体所有的财产进行特别保护的背景下, 这样做恰恰是将实践中受到歧视的个人财产提升到了与国家和集体财产平等的地位。[12]第三, 廓清国家所有权、集体所有权的具体权利归属。三重所有权及所有权平等保护的制度设计确立了与我国经济体制相适应的所有权制度, 破解了物权立法不可回避的课题, 对推动我国物权法的出台发挥了至关重要的作用。

　　7. 土地上权利群的建构

　　土地的物权并非单一的物权类型, 而是一组物权, 是存在于土地上的物权群, 连同租赁权等形成权利群。关于土地上权利群的构成, 即我国的土地上权利的类型, 应当包括国家土地所有权和集体土地所有权以及从其中派生而出的国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、矿产资源所有权、矿业权、矿地使用权、抵押权、租赁权、典权、地役权、区分地役权、水权。[13]应将国有土地使用权与宅基地使用权整合为地上权；以具有全部用益物权特质的农地使用权, 取代土地承包经营权, 并将“四荒”土地使用权纳入其中, 建立符合土地使用权合理流动改革方向的农地使用权制度。关于物权的法律效力, 他物权的效力优于土地所有权。[14]尤其是土地使用权从性质、内容和功能上相当于其他国家的土地所有权。关于土地上物权类型的发展, 将物权“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定,[15]使法律对新创的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认。土地上权利群的建构不仅推动了我国物权法土地上权利群制度的完善, 而且构成了凝结中国智慧的、对物权法的21世纪贡献。

　　8. 准物权体系和理论的建构

　　准物权表征的是一组性质有别的权利的总称, 包括矿业权、水权、渔业权和狩猎权等。[16]准物权的客体具有复合性, 且大多具有不特定性； 在权利构成上, 兼具公权性与私权性。[17]准物权在效力上, 具有排他效力与优先效力以及包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产等物权请求权。准物权的取得有原始取得和继受取得之分。准物权转让的事由可以是行政行为, 也可以是法律的直接规定, 还可以是法律行为。准物权可因抛弃、存续期间届满、超过法定期间不行使、违法行使以及征收而消灭。准物权制度的立法模式应采“统分结合式”。[18]以上准物权的基本理论连同对矿业权、水权、渔业权以及狩猎权等各种具体准物权的研究构成了完整的准物权理论体系。准物权理论体系的构建必将有效地推动我国建立具有实效性的自然资源利用与保护制度, 有效地促进人与自然的合谐发展。

　　9. 无形财产权理论

　　回应现代科学技术与商品经济发展所带来的法律调整需求, 民法学界提出了无形财产权理论, 主张建立一个范围大于知识产权的无形财产权体系, 以包容一切基于非物质形态的精神产物所产生的权利。[19]无形财产权的制度体系应由创造性成果权、经营性标记权、经营性资信权三部分构成。无形财产权的本质属性在于客体的非物质性, 而专有性、地域性、时间性通常被认为是无形财产权的基本特征。无形财产权的主体可以是自然人、法人、其他组织以致国家。无形财产权的客体, 是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品。无形财产权利用的对象是无形财产而非知识产品。无形财产权的限制可以分为基于知识产品使用的限制、基于知识产品流通的限制、基于在先权利的限制以及基于共有素材的限制等类型。在侵犯无形财产权诉讼中, 过错责任与过错推定责任应为二元归责原则。法律对无形财产权的保护应是多层次、多角度的。无形财产理论站在“历史”与“现实”的交汇点上聚集相关法律制度的变革与发展, 丰富了财产法的内容, 对完善我国财产法理论体系具有积极意义。

　　10. 侵权责任归责原则的二元化理论

　　侵权法的归责原则不可能是一元的以过错责任原则为唯一的构成, 而应是多元构成。在这种多元构成内部, 过错责任原则的存在无可争议。而过错推定原则, 不过是举证责任在实体法上的转换而已, 不是一个独立的归责原则。[20]与过错责任原则相对的是无过错责任原则,其立法依据为《民法通则》第106条第2款。[21]关于公平责任的性质和法律地位,学界有肯定说与否定说之别。肯定说认为, 公平责任属于归责原则；[22]否定说者认为公平责任不是一个归责原则,[23]而是损害分配的规则。侵权行为归责原则二元化理论的确立不仅对于侵权行为法的制度设计具有奠基性意义, 而且对我国民事责任体系的科学化、现代化具有积极的推动作用。

　　11. 精神损害赔偿与社会主义民法的对接

　　社会主义民法理论要吸纳精神损害赔偿必须跨越精神损害使人格商品化、精神损害无法用物质补偿、精神损害没有客观衡量标准等三重障碍。[24]回应精神损害使人格商品化的问题, 提出权利客体物化说。人格不能物化, 但人格利益要抽象成为民法中的权利客体, 就必须在法律技术的作用下物化, 这种物化决不会导致权利主体的物化, 而只是权利客体的物化。

　　对于精神损害无法用物质补偿的观点, 在现实生活中, 精神和物质并不只是机械的对应关系, 在法律技术中, 精神损害在一定的条件下是可以转化为物质损害的, 按照这一逻辑推论, 一定条件下的物质补偿, 也会转化为对精神的补偿。[25]对于精神损害没有客观衡量标准的问题。在民法中, 精神损害就应该是权利主体受到侵害后为战胜精神伤痛、恢复正常的精神生活状态所需的费用。精神损害赔偿制度的确立将一个被认为是与社会主义格格不入的制度, 巧妙的融入了社会主义法治秩序, 并催生了一套属于我国民法自己的精神损害赔偿理论。

　　12. 民法典体系的创新

　　在架构我国民法典的体系之时首先要采纳德国的潘德克顿模式, 以法律关系的要素作为构建民法典体系的骨架, 将民法典分为总则和分则两大部分, 在总则中确立主体、行为、客体制度,分则则以法律关系的内容即民事权利为线索展开, 包括人格权、身份权、继承权、物权、债权、知识产权。[26]相较于典型的潘德克顿式, 我国民法典体系的要点是: 首先, 采纳民商合一的立法体例。制定一部民法典将其统一适用于各种商事活动, 不再单独制定一部商法典。第二, 增加独立的人格权编和侵权责任编, 并将知识产权有限地纳入民法典。人格权与侵权责任独立成编, 民法典应或者规定知识产权的共同规则, 或者仅在民事权利的客体中确认知识产权, 并将不宜在单行法中分散规定的共性规则通过纳入民法典的方式得到妥善规定。第三, 体现人文主义精神的民法典分则排列。人格权应当置于民事权利之首。物权应置于债权之前, 毕竟物权是产生债权的前提。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果, 所以侵权责任法应当置于各种权利之后。构建科学的民法典体系, 表征了我国民法学界学术自觉性、自主性的增强。不仅可以有效地推动中国民法法典化的进程, 合理地安排民法典的内容, 而且必将催生世界民法文化的21世纪中国贡献。

　　13. 民法方法论的个体主义回归

　　民法学界主流逐步摆脱以阶级分析方法为代表的整体主义方法论, 开始主动向个体主义方法论回归。个体主义方法论, 也称为方法论上的个人主义, 以个人作为学科分析的基点或基本研究单元, 从而通过对单个人行为的分析展开该学科的一般原理及规律性问题。[27]个体主义方法论在私法研究中的基础地位可以通过私法的个人主义价值基础得到证成, 私法的个人主义价值基础决定了私法的研究方法必然也是一种个人主义方法。[28]明晰私法的这一方法论特质对于发挥个人主义价值观捍卫私法的生存空间与存续领地之功能具有极端的重要性。

　　与个人主义方法论相适应, 私法旨在实现的正义是一种交换正义与程序正义, 而不是分配正义与结果正义, 并且, 私法用以评判交易主体之间交换行为正义性的标准乃是一种主观标准, 而非客观价值标准。以个体主义方法论作为分析私法制度的进路, 私法必然要对私人主体、私人利益、私人自治、自己责任、形式平等、交换正义、程序正义、主观价值论等予以特别的强调。[29]民法学回归个体主义方法论可以对以实质平等、实质正义为正当理由牺牲私人利益、私人自治的迷障保持高度的警觉和敏锐的批判能力, 进而有益于我国市民社会的生长。

　　注释:

　　[1]梁慧星. 中国民法立法史•现状•民法典的制定[C ]. 梁慧星. 民法学说判例与立法研究. 北京: 中国政法大学出版社, 1993.73

　　[2]王家福. 关于社会主义市场经济法律制度建设问题[ EB /OL ]. http: / /www. peop le. com. cn / , 2008 - 8 -19.

　　[3]赵中孚, 张谷, 齐斌. 1995年民法学研究的回顾与展望[ J ]. 法学家, 1996, (1).

　　[4]葛云松. 死者生前人格利益的民法保护[ J ]. 比较法研究, 2002, (4).

　　[5]杨立新. 死者人格利益的民法保护及商业化使用问题[ C ]. 民法判解研究与适用. 北京: 人民法院出版社,2003.

　　[6]冯恺. 胎儿的损害赔偿请求权探究[C ]. 刘士国. 侵权责任法若干问题研究. 济南: 山东人民出版社, 2004.

　　[7]王利明. 统一合同法制订中的若干疑难问题探讨[ J ]. 政法论坛, 1996, (4).

　　[8]陈小君, 易军. 论中国合同法的演进[ J ]. 法商研究, 1999, (6).

　　[9]孙宪忠. 物权行为理论探源及其意义[ J ]. 法学研究, 1996, (3).

　　[10]彭诚信. 我国物权变动理论的立法选择(上、下) [ J ]. 法律科学, 2000, (1、2).

　　[11]许中缘, 杨代雄. 物权变动中未经登记的受让人利益的保护[ J ]. 法学杂志, 2006, (1).

　　[12]王利明. 物权法平等保护原则之探析[ J ]. 法学杂志, 2006, (3).

　　[13]崔建远. 土地上的权利论纲[C ]. 崔建远. 物权: 生长与成型. 北京: 中国人民大学出版社, 2003.

　　[14]崔建远. 土地上的权利论纲[ J ]. 中国法学, 1998, (2).

　　[15]王轶. 所有权保留制度研究[C ]. 梁慧星. 民商法论丛. 北京: 法律出版社, 1997.

　　[16]崔建远. 准物权研究[M ]. 北京: 法律出版社, 2003.2-6

　　[17]崔建远. 准物权的理论问题[ J ]. 中国法学, 2003, (3).

　　[18]崔建远. 准物权研究[M ]. 北京: 法律出版社, 2003.14

　　[19]吴汉东, 胡开忠. 无形财产权制度研究[M ]. 北京: 法律出版社, 2001.73

　　[20]张新宝. 侵权责任法原理[M ]. 北京: 中国人民大学出版社, 2005.33

　　[21]杨立新. 侵权法论[M ]. 北京: 人民法院出版社, 2005.140

　　[22]蓝承烈. 论公平责任原则[ J ]. 学习与探索, 1987, (3).

　　[23]杨立新. 侵权法论[M ]. 北京: 人民法院出版社, 2005.125-126

　　[24]佟柔. 民法概论[M ]. 北京: 中国人民大学出版社, 1982.307-314

　　[25]申政武. 论人格权及人格损害的赔偿[ J ]. 中国社会科学, 1990, (2).

　　[26]王利明. 《中国民法典学者建议稿及立法理由》体系说明[ C ]. 中国人民大学民商事法律科学研究中心.中国民法典学者建议稿及立法理由: 物权编. 北京: 法律出版社, 2005.

　　[27]胡玉鸿. 法学方法论导论[M ]. 济南: 山东人民出版社, 2002.188

　　[28]胡玉鸿. 法学方法论导论[M ]. 济南: 山东人民出版社, 2002.263

　　[29]易军. 个人主义方法论与私法[ J ]. 法学研究, 2006, (1).

《当代法学》