论义务帮工责任的独立地位
义务帮工责任为我国司法实践中发展出的独有的侵权责任形态。现有的《侵权责任法》草案并未规定此种责任形态。比较法上，未见将义务帮工责任单独规定为一类侵权行为形态的立法例，其此类侵权行为通常通过雇主责任解决。我国《侵权责任法》中是否应当将义务帮工责任单独规定为一项侵权形态，值得探讨。
一、义务帮工责任的由来
我国实践中，义务帮工是普遍存在的一类社会关系，尤其是在我国农村地区，其尚处于熟人社会之中，在操办婚丧嫁娶等红白喜事、自建房屋、抢收抢种等急需人手之时，街坊邻居、远亲等前来帮忙而不收取报酬，是十分常见的。在此过程中，可能发生帮工人致人损害或受害的情形，实践中也不乏此类案例。也有一些地方法院对此进行了探索。[1] 为解决实践中存在的帮工人致人损害的责任承担问题，统一法律的适用，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号，以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第13条确立了义务帮工责任这一独立的为他人行为责任类型。该责任与第8条、第9条分别规定的法人工作人员责任和雇主责任共同构成了我国法律中的用人者责任。换言之，就其涵摄的范围而言，我国实务中这三种责任形态，累计在一起，与比较法上的雇主责任或者说使用人责任是大致相同的。
二、帮工与雇佣
法释[2003]20号分别对义务帮工人致害责任和雇主对雇员职务行为致害责任进行了规定。因此，首先要对义务帮工人和雇员加以辨析。
就各国和地区的做法而言，对雇员是否要领取报酬有两种不同的认识。
一是雇员必须领取报酬方可认定。例如，《土耳其劳动法》第6条规定：“雇员是按照雇佣契约在任何行业换取工资而工作的人员。”《越南社会主义共和国劳动合同法》第1条规定：“劳动合同法是保护使用劳动者和劳动者之间的利益订立的，由劳动者向使用劳动者提供一定的劳动，使用劳动者付给劳动者一定的报酬，并规定各方权利和义务的协议。”我国台湾地区“劳动基准法”第2条以及“劳工安全卫生法” 第2条规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者。” 加拿大法上，判断雇佣关系的存在的一个重要因素在于雇员必须得到报酬。如果是无偿提供服务，则并非雇员。[2]《埃及劳动法》第1条也规定：“雇员系指任何人在一个雇主管理或监督下劳动，以换取工资的人。”可见，其也强调雇佣关系以有偿为判断标准之一。当然，这并不意味着接受劳务者对劳务提供者职务行为的责任，必须适用两种不同的责任形式加以调整。
二是对雇员的判断，不以其是否领取报酬为前提。在法国法上，其雇主责任强调的是雇主对雇员享有管理、监督和支配的权力。通常雇佣关系往往因劳动契约产生，同时，雇佣关系也可以因其他契约而产生，或者因家庭关系或朋友关系而产生，例如某人帮助其朋友完成某项作。[3]显然，在因家庭关系或朋友关系而产生的雇佣关系中，雇员未必领取报酬。
法国民法的这种观点也是欧洲各国的普遍认识。如《德国劳动法院法》第5条规定：“雇员谓劳动者及使用者，学徒亦包括在内。无劳动契约关系，基于特定他人之委托，为其计算而给付劳动之人视同雇员。”其雇员也包括无偿的情况。在欧洲各国的侵权法中，判断雇佣关系的关键因素是“对他人授权行为的监督”。这与他执行这一任务是否得到报酬没有关系。[4][5]
日本法中，使用者责任的成立要件在于“为某事业使用他人”所以使用者和被使用者之间必须有实质性的指挥监督关系。因此，日本法中使用者责任的中心，在于支配他人的劳动，并不以有偿的关系、选任的关系为要件。仅仅请人帮助做事的场合，也构成“使用他人”。[6]
我国香港地区《劳资关系条例》第2条规定：“‘雇员’指已与雇主订立契约，或正根据契约为雇主工作之人士（如契约已经终止，则指以往曾根据该契约工作者），而不论该契约是否有关体力劳动、文书或其他性质工作，不论该契约是否明文或暗示，以口头或书面方式订立，亦不论其是否属于服务或学徒契约或个人从事任何工作或劳动之契约。” 我国香港地区《雇佣条例》第2条规定：“‘雇佣契约’指任何书面或口头、明言或暗示之协议，由协议之一方同意雇佣另一方，而该另一方则同意受雇为雇员，为雇主服务；此外，亦指学徒合约。”从字面上看，其也没有强调雇员必须领取报酬。
在此情况下，通过雇主责任这一类特殊侵权行为，即可调整全部用人者的责任问题。
三、义务帮工责任与雇主责任
雇佣关系与义务帮工关系之间的共同点在于：被帮工人对帮工人的帮工行为也有权直接进行指挥和监督；帮工人劳动的利益也直接归属于被帮工人。因此，从法释【2003】20号将二者规定了基本上相同的归责原则和责任构成要件，具体来说：首先，二者均采无过错责任，被帮工人与雇主一样，不能以自己没有选任和监督的过失为由免责；其次，二者均以直接加害人，即雇员和帮工人的行为构成侵权行为为前提；第三，二者均强调赔偿义务人对直接加害人行为的支配力，即加害行为应当发生在雇佣活动或者帮工行为过程中。
从法释【2003】20号的规定来看，义务帮工责任与雇主责任的区别在于：
一方面，加害行为人与赔偿义务人之间的关系不同。民法中通常所言的帮工是指帮工人自愿、无偿的临时为被帮工人提供劳务、被帮工人接受的社会关系，其具有无偿性，因此区别于雇佣关系。通常帮工人与被帮工人之间具有一定的亲属关系、朋友关系或者邻居关系。法释【2003】20号第13条也是在这一意义上界定帮工关系的，其明确强调帮工的特点为无偿提供劳务。为突出其无偿性质，采用了义务帮工的提法。
而雇主和雇员之间的雇佣关系则是有偿的。从我国《劳动法》第19条的规定来看，劳动报酬是劳动合同的必备条款。因此，劳动合同是有偿合同。根据《劳动法》第2条第1款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”的规定，由于私有制企业、其他组织亦应当适用该法，因此，通常所言的雇佣关系亦应当为有偿合同，雇员应当以领取报酬为前提。实践中，即便双方没有书面的劳动合同，但是如果存在事实上的劳动关系，雇主也应当对雇员支付劳动报酬。在此情况下，雇员的概念无法涵盖无偿提供劳务的义务帮工人，对义务帮工人帮工活动致害的纠纷，也不能直接通过雇主责任来解决[7]。
另一方面，责任构成要件上也有不同。雇佣关系一旦成立，即便雇员进行了违反雇主禁令的行为，但只要从客观上判断，其“表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的”，就应当构成雇佣活动，从而雇主应当承担责任。换言之，雇主不能以雇员的行为违反其意思为由主张免责。但是帮工关系中，按照司法解释的规定，“被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任”，因此，只要被帮工人对帮工有明确拒绝的意思表示，雇主就可以免于承担责任。
四、对区分雇主责任与义务帮工责任合理性的思考
对于法释【2003】20号区分雇主责任和义务帮工责任的做法，有学者持有异议，其观点认为，通过雇主责任这一类特殊侵权行为，即可调整全部用人者的责任问题，雇主责任可涵盖义务帮工人的侵权责任。其理由主要在于：
第一，就比较法而言，雇佣关系强调的是雇主对雇员享有管理、监督和支配的权利。欧洲各国民法中，判断雇佣关系的关键因素是“对他人授权行为的监督”。这与他执行这一任务是否得到报酬没有关系[8]。日本法中使用者责任的中心，在于支配他人的劳动，但是，并不以有偿的关系、选任的关系为要件[9]。都没有强调雇员必须领取报酬。
第二，实践中，尽管帮工是临时性的、无偿的，但帮工活动中，帮工人同样也要受到被帮工人或其委托的人的指挥，这一点与雇佣是一样的。并不因帮工活动的无偿性和临时性而存在区别。
第三，帮工活动无偿性的特点，主要体现在帮工人与被帮工人的内部关系上，就其外观来看，与雇佣活动并无差异。如果因当事人内部关系而影响第三人的利益，显然违反了合同相对性原则。
第四，帮工人虽然自愿、无偿提供帮工活动，但其仍然是为被帮工人的利益而行为的。[10]
此外，从法释【2003】20号的规定来看，其对帮工人帮工行为致害的责任的规定，与雇主对其雇员执行职务致人损害责任的规定，是完全一致的。换言之，被帮工人对帮工人帮工行为致害责任，实际上是准用了雇主责任的规定。[11]因此，被帮工人的责任与雇主责任并无本质上的区别。也就是说，雇主责任即可调整义务帮工人致害责任问题。
笔者认为，虽然从比较法上来看，其并未区分用人者责任和义务帮工责任。例如，依据《德国民法典》第831条第2款：“以合同为使用人承担第1款第2句所称事务的处理的人，负同样的责任。”《日本民法典》第715条第2款也有类似的规定。据此即可解决义务帮工责任的问题，因为帮工也是一种合同关系，依据该合同，被帮工人取得了与用人者同样的法律地位。但是，从我国法律体系的衔接和我国现实环境来看，区分雇主责任与义务帮工责任仍然是有必要的。理由在于：
（一）雇员或者说劳动者的概念无法涵盖义务帮工人
从我国《劳动法》第19条和《劳动合同法》第17条的规定来看，劳动报酬是劳动合同的必备条款。因此，劳动合同是有偿合同。
根据《劳动法》第2条第1款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”以及《劳动合同法》第2条第1款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，由于私有制的企业、其他组织亦应当适用《劳动法》和《劳动合同法》，因此，通常所言的雇佣关系亦应当为有偿合同，雇员应当以领取报酬为前提。在此情况下，雇员的概念无法涵盖无偿提供劳务的义务帮工人；对义务帮工人帮工活动致害的纠纷，自然也不能直接通过适用雇主责任来解决。
如果将雇佣关系或者说劳动关系扩张到无偿行为，不仅与我国现行法律的规定背道而驰，而且可能会带来十分不利的社会后果。尤其是在我国劳工保护不力，拖欠工资现象严重，甚至需要总理为农民工讨薪的现实情况下，如果强行合并雇主责任和义务帮工责任，就意味着允许无偿劳动关系的存在。这将为雇主恶意拖欠工资提供法律上的依据。
（二）雇主对雇员的控制力远远强于被帮工人对帮工人的控制力
一般认为，侵权法为他人行为责任中，赔偿义务人对直接加害人承担责任的基础在于存在一方对另一方的控制关系。[12]
就赔偿义务人对直接加害人行为的控制力来看，雇主对雇员劳动的控制力远远强于被帮工人对帮工人的控制力。具体来说，帮工活动具有临时性的特点，帮工多为临时性活动，在帮工人不听指派的情况下，被帮工人可以轻易拒绝其帮工。一旦拒绝帮工，也就意味着帮工关系不成立，帮工人的活动与被帮工人并无关联。而劳动关系受到法律的严格保护，雇主解除劳动合同受到了法律的严格限制。另一方面，劳动关系中，雇员要受到工作纪律的严格限制，雇员的工作时间、地点、岗位职责等都往往有明确的规定。[13]而帮工关系则很难存在什么纪律约束。因此，被帮工人对帮工人的控制力比雇佣关系要小得多。此种控制力的差异，也有必要使被帮工人获得更多的免于承担责任的抗辩理由。因此，这也决定了对帮工行为的判断，要采取更为严格的标准。
（三）雇佣与帮工在职务行为的界定上也有显著区别
雇主责任的承担以雇员的职务行为造成损害为前提。因此，职务行为范围的界定对于雇主责任的成立具有重要意义。关于“职务行为”的认定标准，主要存在主观说和客观说两种不同的做法。主观说强调以雇主或雇员的主观认识为标准判断加害行为是否属于职务行为。客观说则以行为的外观为标准，只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务，无论雇主还是雇员主观上如何认识，该行为都属于职务行为的范畴。[14]
基于雇佣关系中雇员受控制的地位，为了维护受害人的利益，法释【2003】20号采取了客观说，从而极大扩张了雇员职务行为的范围。[15]据此，雇员借用执行职务的机会故意加害他人也应当属于职务行为，而超越职责行为、违反禁止行为和擅自委托行为，只要依据行为的外观，以社会一般观念判断其与执行职务有内在联系，也不妨认定为职务行为。[16]
被帮工人承担责任也以帮工人的职务行为造成损害为前提。而帮工关系中，通常情况下，双方当事人在经济地位等方面是平等的。而且，如前所述，雇主对雇员的控制力也远远强于被帮工人对帮工人的控制力。这就失去了扩张帮工人职务行为的基础。换言之，在帮工责任中，对帮工人职务行为抑或个人行为的判断，不宜适用客观说。
从法释【2003】20号第13条的规定来看，如果被帮工人明确拒绝帮工，则不承担责任。这就表明，对于帮工人职务行为的判断实际上在一定程度上采纳了主观标准：一方面，受害人是帮工关系之外的第三人，因此，该帮工行为与雇佣活动一样，也应当依据客观标准或者说是活动的外观来判断。故而，从事被帮工人授权或者指示范围内的活动，属于帮工活动，此种授权既可以是明示、也可以是默示。帮工人的行为超出授权范围，但其表现形式是帮工活动或者与帮工活动有内在联系的，也应当认定为帮工活动。例如，帮工人在运送房屋木材途中将燃着的烟头扔向路边，导致麦草垛燃烧、在上面玩耍的小孩被烧伤。另一方面，判断帮工活动不仅要看客观表现，还要考虑被帮工人的主观意思。这与雇主责任中雇员违反雇主禁令的行为仍然可能构成雇佣活动，显然是不同的。因此，笔者认为对帮工行为的界定应当做狭义的理解，这就是说，只有被帮工人交待的工作及其辅助行为才属于帮工活动。
控制力上的差异以及由此导致的构成要件上的差异，决定了雇主责任和义务帮工责任在性质上的巨大差别。在此情况下，笔者认为，《侵权责任法》中应当参考现行司法解释的做法，单独规定义务帮工责任。而且应当进一步明确帮工人职务行为的判断标准为主客观相结合，即应当结合被帮工人的意图和帮工行为的外在表现综合认定。
注释:
[1]如《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第35条规定：“义务帮工人员在从事帮工活动中致人损害或者自身受到伤害，被帮工人员作为受益人应列为被告，并给予受害人适当的补偿，损害是由第三人造成的，应以第三人为被告承担赔偿责任。”这实际上是采用公平原则来处理帮工人帮工行为致人损害和自身受损的责任。
[2] 参见奥斯特、夏莱特：《雇用合同》，中国对外翻译出版公司1995年版，第9页以下。
[3] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第252页。
[4]参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第244页以下。
[5] 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
[6] 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
[7] 参见王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第441页。
[8] 参见冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，第244页以下。
[9] 于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页。
[10] 参见孙少森：《雇主责任研究》，中国人民大学2006年硕士学位论文。
[11] 参见王利明：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第442页。
[12] 参见冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第244页以下；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第220页；徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社1999年版，第248页。
[13] 《劳动法》第25条、《劳动合同法》第39条均将“严重违反用人单位的规章制度”作为劳动合同为数不多的法定解除条件之一。从而在法律层面上强化了用人单位对劳动者的控制力。
[14] 参见史尚宽：《债法总论》，第191页。
[15]法释【2003】20号第9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。” 这就表明，对职务行为的判断其根本标准在于雇员行为的外观。可见其采纳了客观说。
[16]参见尹飞：《雇主责任构成要件之研究》，载《中国青年政治学院学报》2006年第1期。
《法学杂志》