承租人优先购买权制度之检讨

　　一、承租人优先购买权制度的渊源演变与现实存在

　　我国的承租人优先购买权制度，最先由司法解释规定，即1988年1月26日通过的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第118条关于“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”之规定。11年后，我国法律正式规定了承租人优先购买权制度，即1999年10月1日生效的《合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”之规定。然而，《合同法》第230条的规定与《民通意见》第118条的规定相比较，在文字上有两处变化：一是将“提前三个月通知承租人”改为“在出卖之前的合理期限内通知承租人”；二是去掉了关于承租人优先购买权受到侵害如何进行救济的内容。前一变化，是对承租人优先购买权制度个别细节问题的调整与完善，未从根本上改变承租人优先购买权制度。后一变化，使得对承租人优先购买权制度的理解与适用问题变得疑难和复杂起来：一方面，既可认为承租人优先购买权制度没有发生变化，即对承租人优先购买权受到侵害的，仍可按《民通意见》第118条规定的方法进行救济；另一方面，又可认为承租人优先购买权制度发生了根本性变化，即对承租人优先购买权受到侵害的不能再按《民通意见》第118条规定的方法进行救济。

　　从法律规定与司法解释的效力关系上看，《民通意见》是人民法院适用《民法通则》的司法解释，在《合同法》实施以前，人民法院当然应当执行《民通意见》第118条的规定；在《合同法》实施后，由于对《民通意见》第118条所规范的事项，《合同法》第230条已有明确规定，故根据新法优于旧法的原则，作为《民法通则》司法解释的《民通意见》第118条就不能作为适用《合同法》第230条的司法解释，至此《民通意见》第118条就自然失去了效力。

　　然而，在现实生活中，人们普遍认为对《合同法》第230条规定之承租人优先购买权受到侵害的，仍可按《民通意见》第118条规定的方法进行救济，尤其在司法实践中几乎都是按该认识操作的。故此，我国的承租人优先购买权制度，实际上是指《合同法》第230条以及《民通意见》第118条规定的内容。这就是我国客观上存在的承租人优先购买权制度。

　　产生这种状况的原因主要有二：一是由于对《民通意见》第118条的长期执行，在司法实务及理论认识上形成了完整意义上的承租人优先购买权制度；二是因《合同法》第230条明确规定了承租人优先购买权，在习惯思维方式的作用下，人们仍然按照完整意义上的承租人优先购买权制度来理解和执行《合同法》第230条的规定。

　　完整意义上的承租人优先购买权制度，应当包括三个层面的内容：（1）对出租人出卖已出租房屋的，要求出租人在合理期限内通知承租人，由承租人选择是否以同等条件优先购买；（2）对因前述要求而形成的承租人利益，规定为承租人在同等条件下的优先购买权；（3）对出租人未按前述要求出卖房屋侵害承租人优先购买权的，承租人可主张相应房屋买卖无效。其中，第一层面内容是交易规则，反映了该制度的现实正当性；第二层面内容是该制度的名称与标致的来源，体现了该制度的法律正当性；第三层面内容是该制度的救济手段，也是该制度发挥功效的核心和关键。同时，人们在思考与论证该制度的相关问题时，往往根据不同需要而选择在不同层面展开，如言说该制度的正当性时选择第一层面，言说该制度的法律依据时选择第二层面，言说该制度的实质内容时选择第三层面。可见，承租人优先购买权制度的核心在于第三层面内容，如果抽去第三层面内容，则承租人优先购买权制度就会名存实亡。因而，法律一旦规定了承租人优先购买权，它就必然会引导人们去构建完整意义上的承租人优先购买权制度，从而形成客观上存在的承租人优先购买权制度。但是，这种完整意义上的承租人优先购买权制度，或者客观上存在的承租人优先购买权制度，并非一定符合社会现实的需要，也不一定符合立法的原意，或者不一定具有法律的依据。

　　二、《合同法》第230条的法律漏洞及其填补

　　《合同法》第230条规定了承租人优先购买权制度第一、第二层面的内容，但缺失第三层面的内容，这是一个明显的法律漏洞。对该法律漏洞，有两种在路径方向上相反的填补方法：（1）正向填补法：对《合同法》第230条补充第三层面的内容，从而构成完整意义上的承租人优先购买权制度。即赋予承租人在出租人未按《合同法》第230条的规定出卖房屋侵害承租人优先购买权的情况下，主张该房屋买卖无效的权利。司法实务以《民通意见》第118条的规定来理解与适用《合同法》第230条，所采用的就是这种漏洞填补方法。（2）反向填补法：对《合同法》第230条剔除第二层面的内容，只留下第一层面的内容。即认为承租人在优先购买方面的利益不属于在法律上应当以权利方式予以保护和救济的利益，而将《合同法》第230条规定的承租人优先购买权还原为一种法律上的倡导性要求所体现的利益。

　　采用以上两种不同的漏洞填补方法，可分别形成不同的制度现实。第一种漏洞填补方法，是导致我国形成客观上存在的承租人优先购买权制度的方法论基础；采用第二种漏洞填补方法，则会得出认为我国客观上存在的承租人优先购买权制度不具有现实正当性和缺乏法律依据的结论，故第二种漏洞填补方法的意义在于反对和消除我国客观上存在的承租人优先购买权制度。

　　采用前述第一种漏洞填补方法，主要有以下理由：（1）《合同法》第230条从法律规定上承认了此前由司法解释《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权，因而《合同法》当然承接了《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权制度；（2）《合同法》第230条作为实体法不能也无需规定诉讼事项，故其不能如《民通意见》第118那样规定承租人优先购买权受到侵害的救济问题；（3）根据“无救济则无权利”的原则，既然《合同法》第230条规定了承租人优先购买权，那么对承租人优先购买权的救济则是无庸质疑的问题。

　　然而，这三条理由在逻辑上均不能成立：（1）关于第一条理由。《合同法》第230条规定了承租人优先购买权，但并未如《民通意见》第118条那样规定承租人优先购买权的救济方法，对此也可理解为是对《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权的限缩规定。（2）关于第二条理由。《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权，在权能上包括两部分，一是承租人在出租人出卖房屋的过程中具有在同等条件下的优先购买权，二是承租人在其优先购买权受侵害时具有通过诉讼主张房屋买卖无效的权利，其中关于承租人优先购买权第二项权能的规定，既是对诉讼程序的规定，又是对实体权利的规定，而《合同法》第230条并无对相应实体权利的规定。（3）关于第三条理由。由于只有需要法律以权利方式保护的利益，才能被法律规定为权利并赋予救济方式，故对不需要法律以权利方式保护和救济的利益，既使被法律规定为权利，也不当然赋予救济方式，换言之，法律规定权利救济的根本原因，在于存在需要法律以权利方式保护和救济的利益，而不在于法律将其规定为权利。

　　综上所述，采用前述第一种法律漏洞填补方法的理由不能成立，该法律漏洞填补方法缺乏依据。进而，我国以该法律漏洞填补方法为方法论基础构建的承租人优先购买权制度，也缺乏依据。

　　三、承租人优先购买权制度的现实价值意义缺失

　　（一）《民通意见》第118条在当时的价值意义。

　　由于立法相对于现实生活具有滞后性，而司法解释将当下及未来可能出现的一些需要法律保护的利益上升为受司法保护的准权利，这正好弥补了立法的滞后性。同时，这种受司法保护的准权利，也顺应了社会发展而产生的司法需求，能为将来的立法确认为法律上的权利。那么，《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权，是否符合以上权利的形成规律，这要从该规定当时的价值追求以及社会发展的趋势两方面进行考量。

　　《民通意见》颁行的1988年正值我国改革开放第十年，当时社会生产力发展水平不高，在城市尚未实行住房改革，公民的住房问题较为困难，群众租住公有住房、单位住房的比例较高，人们在原租住房屋的基础上进行改建、扩建、搭建的现象较为普遍。这种对住房进行改建、扩建、搭建的行为，具有满足群众居住基本需求的正当性，国家对当事人因改建、扩建、搭建而形成的利益应当给予一定保护，而承租人优先购买权制度正是对这种社会需求的司法回应，这应当是《民通意见》第118条规定承租人优先购买权制度的主要价值追求。

　　但是，随着时间的推移和改革开放的深入，到今天《民通意见》第118条体现的这一价值追求已失去意义，反映在两个方面：一是随着社会生产力水平的发展，住房居住问题已得到根本解决，在原租住住房的基础上进行改建、扩建、搭建的现象已很少见，同时在原租住住房的基础上进行改建、扩建、搭建的行为已失去了满足群众居住基本需求的正当性；二是随着国家行政管理能力以及当事人合同交易水平的提高，使在原有房屋基础上进行改建、扩建、搭建的行为受到行政管理的严格限制，房屋租赁双方的权利与义务关系及相关问题在合同中能得到较为明确的约定。在这样的情形下，承租人优先购买权制度已失去了其存在的正当性，承租人优先购买权再难以由司法解释规定的准权利发展为法律规定的权利，至此《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权制度已完成其历史使命。

　　（二）承租人优先购买权制度的现实多余性。

　　任何民事权利都以保护某种利益为根本目的，这种利益具有需要保护的正当性。例如：物权，保护的是对物的占有、使用、收益和处分的利益；又如夫妻之间的权利，保护的是夫妻之间共同生活的利益。这些利益都具有需要社会保护的正当性。对这些利益如若不予以保护，则会导致社会及家庭秩序的混乱。也就是说，先有需要社会保护的某种利益，然后才有法律规定的相应权利。那么，承租人优先购买权制度保护的到底是什么利益呢？深究起来，在当前社会背景下它根本没有需要法律保护的利益对象。对出租人出卖房屋的，“买卖不破租赁”制度已为承租人在租赁关系中的正当利益提供了完整保护。在“买卖不破租赁”制度前提下，不规定承租人优先购买权制度，对承租人的利益也不构成损害，也不会导致社会秩序的混乱。当然，在房屋租赁关系中，承租人还有其他一些利益，如承租人长期管理使用维护房屋而产生的情感因素，以及承租人与出租人在租赁过程中形成的友好协作关系等等，但是这类利益还不属于需要法律以权利方式进行保护和救济的利益。因而，承租人优先购买权制度不具有需要法律以权利方式保护和救济的利益对象，其具有的只是因该制度规定而产生的法律上的利益。

　　当然，在法律体系中，也有个别因法律规定而产生利益的情况，但是这类规定必须具有合理的价值追求或者说具有充分的正当性，例如关于诉讼时效的规定，具有促进权利人尽快行使权利的价值追求，以及立法对司法程序查明远期事实较为困难的现实考虑。而承租人优先购买权制度没有与此相当的价值追求，该制度没有充分的正当性。当然，也有诸如“承租权是物权”、“物权优于债权”的论述。其实，不管是物权还是债权，其存在的基础在于具有需要保护的正当性，离开了权利的正当性去言说权利的等级性，完全是脱离现实生活的话语游戏。

　　法律之所以要规定优先购买权，是因为权利人的原有权利与其他人的相应权利之间具有某种紧密联系性，并由此导致相应权利人之间具有某种紧密联系性，并由相应权利之间以及相应权利人之间的紧密联系性进一步导致在权利人之间产生某种正当利益关系，如果对该正当利益不予考虑和保护，则可能导致建立在原有权利关系上的整体利益的减损，这就是规定优先购买权的价值意义。我国法律规定的其他几种优先购买权，如共有人的优先购买权、原股东的优先购买权等，都能体现这种价值意义。但是承租人优先购买权则很难体现这种价值意义。

　　四、承租人优先购买权制度的现实弊端

　　（一）在制度设置上具有不公平性。

　　1、以减损出租人的正当利益为代价构建承租人的利益。前已述及，在“买卖不破租赁”制度的保护下，出租人出卖房屋的，对承租人的利益并不构成损害。而承租人优先购买权制度，则从法律上为承租人创造了一种完全因法律的规定而产生的利益，但是这种利益是以对出租人的房屋所有权的较大限制为前提条件，并且在法律上为承租人提供了很大的选择空间，不仅在出租人出卖房屋的交易过程中，承租人可享有优先购买权，而且在出租人未满足承租人优先购买权的前提下，赋予承租人主张出租人转让房屋行为无效的权利。因而，承租人优先购买权制度，对出租人与承租人之间的利益调整是不公平的，其实质是以损害出租人的正当利益为前提，形成不具有正当性的承租人利益。

　　2、未能考虑出租人对买受人特殊选择的特定正当利益。我国是实行“民商合一”的国家，因而我国的民事法律制度要考虑在民事、商事两个领域的适用性问题。对出租人出卖房屋的，在商事领域，或者在公共服务市场领域，在客观上是存在“同等条件”的，且对该“同等条件”也是可考量的；但是，在民事领域，则不一定存在“同等条件”。例如：出租人为了体现特殊的感情价值或感情利益，而愿意以较为优惠或者低廉的价格将房屋出卖给亲朋好友或者感恩、救济对象等买受人，这种情形下就无法界定承租人行使优先购买权的“同等条件”。

　　3、与善意取得制度、不动产公信原则不相协调。根据《民通意见》第89条的规定，共同共有人不能对抗善意买受人；根据《物权法》106条的规定，所有权人不能对抗善意买受人；根据《物权法》确立的公信原则，任何人因相信登记所记载权利而与该登记的权利人进行的移转该权利的交易受法律保护。总之，在善意取得制度及物权公示原则下，权利受到根本性侵害的物权人，尚不能对抗善意买受人和基于登记公信而为交易的买受人。然而，在承租人优先购买权制度下，并非物权人的承租人仅因为租赁关系的存在以及其优先购买的利益未得到满足，就具有了对抗包括善意买受人和基于登记公信而为交易的买受人在内的一切买受人的权利。两相比较，承租人优先购买权制度有悖于我国当前保护交易安全的通行价值取向，明显不妥。

　　（二）在实际操作上要求太高并限制了交易。

　　根据承租人优先购买权制度的要求，出租人在出卖已出租房屋时必需做到两点：一是在合理期限内通知承租人；二是满足承租人在同等条件下的优先购买权。否则，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。该制度规范的指引作用产生以下影响：

　　1、承租人优先购买权制度规范的要求，限制了对已出租房屋的买卖交易。在该制度的指引下，出租人出卖房屋只能有两种选择，要么与承租人进行交易，要么在与其他人达成交易协议后，征求承租人是否同意以同等条件进行交易。前一种情况，限制了对交易价格的合理选择，自然限制了交易的进行。后一种情况，在市场交易规则下是很难实现的。首先，这种交易不符合交易的诚信原则，在自由洽谈的交易情况下，每一个诚心进行交易的买受人，其买受行为都可能会遭遇承租人在“同等条件”下的优先购买权的否定，故而这样的交易是很难进行下去的；其次，这种交易与竞卖规则相冲突，在拍卖交易的情况下，拍卖交易规则是无法容纳承租人在同等条件下的优先购买权的，如此导致出租人难以运用竞买形式追求利益最大化。因而，出租人选择与承租人以外的其他人进行交易，也会遇到较大的障碍，如此限制了交易的广度，自然也阻碍了交易的进行。总之，该制度规定限制了出租人对已出租房屋买卖交易的广度和对交易价格的合理选择，从而损害了出租人的正当利益。

　　2、由于存在承租人公力救济其优先购买权的制度背景，导致对出租人与买受人之间房屋买卖交易的程序要求极为严苛。在出租人将房屋出卖给承租人以外的其他买受人的情形下，对出租人来说，对其在出卖房屋过程中，实施履行保障“承租人在同等条件下的优先购买权”义务的行为，必需得到承租人的书面确认，否则难以避免在承租人提起的承租人优先购买权诉讼中败诉。而对买受人来说，其必需取得承租人认可出租人已实施履行以上义务的行为的书面确认，方可进行交易，否则也难以避免其交易行为在诉讼中被判定为无效。这些无疑都增加了交易的成本和难度，从而限制了交易的进行，自然也损害了出租人的正当利益。

　　（三）在适用后果上制造了纠纷、扰乱了市场。

　　1、因制度规定而引发本来不应当发生的纠纷。在市场经济条件下，每一个人都是“经济人”，都合理地追求利益最大化。作为房屋承租人来说，在“买卖不破租赁”的制度保护下，出租人出卖已出租房屋并不损害其利益，但是由于存在承租人优先购买权的制度资源，在利益的驱动下，对这一制度资源完全可以加以利用，以实现因这一制度而带来的利益。尤其是在我国改革开放的快速发展时期，在城乡建设过程中房屋撤迁频繁，房屋价值飙升的情况时有发生，承租人优先购买权诉讼可以给承租人带来较大利益。因而，承租人优先购买权制度是一项制造纠纷的制度规定。

　　2、承租人优先购买权诉讼的结果破坏了房屋交易安全。作为人民法院来说，一旦受理承租人优先购买权纠纷案件，由于出租人及买受人一般很难拿出能证明自己已实施履行保障承租人优先购买权义务行为的有力证据，因而只能判决支持承租人的诉讼请求，宣告出租人与买受人之间的房屋买卖合同无效。同时，由于我国法律并未采用以不动产物权“无因性”理论为基础的相关规定，故即使房屋买卖已经办理产权过户登记手续，也会因房屋买卖合同无效而导致产权转移登记无效或被变更。因而，承租人优先购买权制度的落实对房屋买卖交易的安全形成了较大的负面影响。

　　五、对《合同法》第230条的理解与适用

　　（一）对《合同法》第230条的理解。

　　我国《合同法》贯彻了保护合同交易安全，不轻易认定合同无效的立法宗旨。根据《合同法》第52条、第53条的规定，可概括出认定无效合同的两种情形：一是违法国家法律、法规的强制性规定的合同，一般理解为违反国家法律、法规的禁止性、效力性规范的合同，或者说具有严重违法性的合同；二是损害国家利益、社会公共利益的合同，一般理解为具有严重损害性的合同。同时，无效合同的这两种情形之间具有一定关联性，前者体现的是无效合同的形式违法性，后者体现的是无效合同的实质损害性。根据《合同法》的立法精神，合同只有具有严重违法性或者严重损害性，才可以认定为无效。因而，对于出租人未按《合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定出卖房屋的，由于该出卖房屋的行为不具有导致合同无效的严重违法性或严重损害性，故不能认定为无效合同。

　　从《合同法》第230条的字面含义及逻辑结构看，承租人优先购买权是在出租人出卖已出租房屋的情况下，在出租人通知承租人后，承租人享有以同等条件优先购买的权利。这种权利的实质就是对出租人出卖已出租房屋过程的一种操作要求，而这种操作要求不具有诉讼救济的可能性，故这里所谓的权利实际上只是一种理念上的倡导与追求。出现这种有名无实的权利，是由于《合同法》将一个不具有权利救济品性的倡导性要求之利益规定为权利，它虽名为权利，但由其固有属性决定，其实际上仍然无法获得权利应当具有的救济方式。

　　《合同法》有许多倡导性规范，这些规范只能作为行为性规范，不能作为裁判性规范。例如《合同法》第10条关于“合同应当采用书面形式”的规定。根据《合同法》第230条的实质内容及其功能与作用，将其作为倡导性规范更为恰当。可能是由于立法技术的粗疏，使得对该条文的立法表述不当，在规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”之后，不恰当地表述为“承租人享有以同等条件优先购买的权利”，如果这里表述为“由承租人选择是否以同等条件优先购买”，则更符合该条文的整体含义和实质要求，也更符合倡导性规范的条文形式。

　　（二）对《合同法》第230条的适用。

　　前已述及，在《合同法》生效后不能再适用《民通意见》第118条的规定。而《合同法》第230条并未规定，对出租人未按《合同法》第230条的规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。为此，对承租人根据《合同法》第230条或者《民通意见》第118条的规定，主张出租人出卖房屋无效的，应当以其没有法律依据为由驳回其诉讼请求。

　　《合同法》第230条规定承租人优先购买权的原因，仍然是为了保护承租人在承租房屋的过程中，对房屋进行装修或者改建、扩建、搭建所产生的相应利益。因而，对承租人优先购买权这种在司法上不能获得救济的权利，不如在司法操作上将其还原为可救济的具体利益。虽然通过诉讼无法直接救济承租人优先购买权，但是在诉讼中可以保护承租人优先购买权意欲保护的利益，即通过诉讼解决出租人、承租人、买受人之间，因承租人对房屋进行装修或者改建、扩建、搭建的事实而形成的利益纠纷。人民法院在处理这类纠纷时，需要考量很多因素，其中可将“出租人是否按《合同法》第230条的规定出卖房屋”作为考量的因素之一。

　　【作者简介】

　　唐正洪，贵州省铜仁地区中级人民法院任职。

　　【参考文献】

　　[1]王轶：“民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。

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