金融监管模式的新发展及启示
一、传统的金融监管模式：规则监管模式
对于任何一个国家而言，金融监管法都是一个由原则（principles）、规则（rules）和指引（guidance）等法律规范共同构成的体系。其中，原则是较为稳定的基本行为准则，不预先确定具体的事实状态，也不规定具体的权利和义务，而是通过“公平”、“合理”、“适当”等定性的标准来约束金融机构的经营活动，要求其在提供金融服务的过程中做到“诚实守信”、“勤勉尽责”和“合理注意”；规则是针对特定监管事项，以具体权利义务为内容的监管规范；指引是对原则或者规则涉及的有关问题进行解释和说明并提升其可操作性的监管规范，包括监管机构或者行业组织制定的正式指引，以及监管机构的声明、典型案例说明、监管处罚案例等非正式指引。在效力等级上，原则是最高位阶的监管规范，是规则和指引的立法依据；原则和规则具有法律约束力，指引通常不具有法律约束力。所谓规则监管模式，是指金融监管机构通过各种具体的规则为监管对象设定明确的权利义务并以此保障各种金融业务的运营的监管模式。在这种模式之下，监管规范体系中的规则居于主导地位，是监管机构对金融业实施监管的主要依据。由于规则具有针对性，因而规则所确立的监管标准，监管机构和监管对象易于形成一致的理解；同时规则赋予监管机构的裁量空间很小，有助于确保规则在反复适用过程中的公平性和一贯性。
美国一向奉行规则监管模式。1933年《美国银行法》奠定了美国银行业规范化和法制化发展的基础，是美国对金融业实施全面管制的开端。其后，美国又相继颁布1933年《联邦储蓄制度 Q 条例》、1934 年《证券交易法》、1940年《投资公司法》、1968年《威廉斯法》等法律，形成了较为完整的金融监管法体系。以2002年《萨班斯—奥克斯利法》（以下简称《萨班斯法》）的出台为标志，规则监管模式在美国得到了进一步强化。美国“双线多头”的金融监管架构颇为独特。一方面，联邦和州均拥有相应的金融监管权；另一方面，在联邦层面上，由美联储、财政部、联邦存款保险公司、证券交易委员会、储蓄管理局等多个机构在各自的职权范围内分别对金融业实施监管。在这种监管架构下，各个监管机构都极为重视监管工作的制度化、规范化和法制化，因而金融监管法规体系不仅庞杂，而且覆盖范围广泛，规范深入细致。在金融产品较为单一、易于掌控和驾驭的时代，规则监管模式能够有效地防范金融风险。可以说，它对美国金融业的繁荣和高速发展发挥了不可替代的作用。面对本次国际金融危机，各监管机构都先后制定了一系列监管规则。这表明，规则仍在美国金融监管规范体系中居主导地位。
然而，规则监管模式也有着与生俱来的缺陷，主要体现在以下几个方面：
1．在规则监管模式下，规则往往不能准确体现监管目标的精神实质。例如，为应对这次金融危机、维护证券市场稳定，美国证券交易委员会曾制定了一项监管规则，即“任何月份或者年度最后交易日持有市值一亿美元以上股权证券的机构投资者应提交交易情况报告”[1]。这一规则要求某些重要机构投资者履行额外的信息披露义务，以便监管机构对可能引起股价异动的短线交易进行监控。然而，我们不难发现，上述规则所设的假定——“月份或者年度最后交易日”、“股权证券市值1亿美元以上”——未必能够覆盖所有可能进行短线交易的重要机构投资者，其合理性值得斟酌。不仅如此，监管对象还有机会利用上述两项定量条件实施法律规避行为，制造形式合规的假象。如此一来，这一规则的实施效果将大打折扣。
2．在规则监管模式下，规则难以覆盖所有相同或者类似的监管事项，往往“重法律形式，轻经济实质”，可能会遗留监管“盲点”。例如，对冲基金是金融机构组织创新的典型形式，其交易策略复杂，头寸变化迅速，因而要求对其加强监管的呼声一直不绝于耳。然而，某些大型复杂银行和资产管理机构的交易策略与对冲基金并无二致。如果监管规则要求对冲基金提高透明度，向其债权人、投资者以及监管机构披露更多的信息，就会导致上述大型复杂银行和资产管理机构继续游离于监管框架之外。[2]
3．在规则监管模式下，监管重点是监管对象的业务流程和程序，而不是其业务活动的结果或者经营行为。于是，监管机构专注于广泛的现场检查和问卷式的核查，监管对象专注于机械地遵守各项监管标准，双方都忽视了对监管规则精神实质的理解和把握。例如，就此次美国次贷风波而言，评级机构将担保债务债券等信用衍生产品与普通商业债券同样对待，采用相同的程序和方法进行评级。上述做法在形式上的合规性无可厚非，但担保债务债券毕竟是一种将信用等级最低的初级证券化产品“打包”后形成的“再证券化”产品，其风险状况远比普通商业债券复杂得多。对此，评级机构本应采用更加严格、透明的程序，更加注重防范可能存在利益冲突。然而，现行监管规则却没有相应的规定。
4．规则监管模式的前瞻性不足，稳定性和适应性差。市场环境的变化永远领先于监管机构的行动，监管规则无论多么详尽、周密，注定要滞后于市场环境的变化和金融创新的发展。例如，20世纪80年代初，美国信贷市场利率水平较高，而一些州的法律又设定了贷款利率的上限，这导致很多信用等级不高的借款人无法获得住房抵押贷款。为此，美国国会通过法案要求各州取消对绝大部分住房抵押贷款的利率限制。这一措施的初衷在于促进次级住房抵押贷款市场的发展，但资产证券化技术的广泛运用却使这一市场的规模极度膨胀，地产市场泡沫的破裂导致众多养老基金、对冲基金、投资银行等机构投资者深陷泥潭，最终引发了系统性风险，这都是立法者始料不及的。[3] 而且，我们固然可以对作为此次金融危机始作俑者的信用衍生产品严加监管，然而随着金融创新的发展，市场上还会涌现出更多、更复杂的金融衍生产品。并且，也不是所有金融衍生产品都会涉及信用风险，针对抵押支持证券、有抵押债务债券和担保债务债券等信用衍生品的监管规则并不能够限制其他类型衍生产品的潜在风险。
5．规则监管模式会束缚监管对象的创造性，阻碍金融创新的发展，不利于提升金融市场的竞争力。例如，安然、世通等公司的财务造假事件发生后，为了加强对上市公司的监管，提振投资者信心，美国于2002年制定了《萨班斯法》。该法不仅对美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》作了大幅修正，而且还在会计行业监管、审计独立性、公司责任和财务信息披露等方面提出了非常高的要求，可以说是规则监管模式的集中体现。然而该法给上市公司和有关中介机构带来了严苛的合规“枷锁”，有矫枉过正之嫌，极大地削弱了美国资本市场的竞争力。结果是，根据美国资本市场监管委员会（CCMR）的研究报告，与伦敦国际金融中心相比，用以衡量美国资本市场竞争力的五项指标在2002年至2007年间持续恶化或者没有实质性的好转。[4]
可以说，在这种具有先天缺陷的规则监管模式之下，美国的金融监管规则虽然制定得越来越多，越来越细，但这些规则在确保监管准确性的同时牺牲了监管的效率，对市场变化的反应速度越来越慢；“双线多头”监管体制的存在，也使得没有任何一个机构能够得到足够的法律授权来负责整个金融市场和金融体系的风险，最佳的监管时机往往因为会议和等待批准而稍纵即逝。此次由美国次贷危机波及全球的金融危机就是最好的佐证。
二、金融监管模式的新发展：原则监管模式
不同的金融监管模式反映了原则和规则这两类监管规范在监管程序中的不同地位和作用。如果在监管规范体系中，规则居于主导地位，是监管机构对金融业实施监管的主要依据，而原则仅仅具有昭示监管目标的意义，那么这种监管模式就属于规则监管模式。相反，如果在监管规范体系中，原则居主导地位并作为主要的监管依据，规则的作用在于进一步明确原则的具体要求，那么这种监管模式就属于原则监管模式。在金融全球化进程的早期，英美两国都采用了规则监管模式。然而从21世纪初开始，英国逐步转向了原则监管模式。在英国，摒弃规则监管模式，采用原则监管模式也是金融全球化进程推动的结果。为了在竞争日趋激烈的市场环境中，及时跟进和规范层出不穷的金融创新活动，英国金融监管立法的步伐从未停歇。随着监管规则的增加，监管规范体系的规模也不断膨胀。然而，事与愿违的是，国际商业信贷银行倒闭、巴林银行破产等重大金融风险事件接踵而至，金融机构在养老金、寿险保单、投资信托等金融产品销售过程中的违规行为此起彼伏。英国监管机构意识到，金融监管模式必须要能够灵活应对日新月异的市场环境，僵化、被动的监管框架既不能有效控制金融创新活动的风险，也无法使金融市场参与者充分分享金融创新所带来经济利益。为了提升监管框架的适应性和灵活性，金融服务局于2005年12月公布了一份题为《改善监管行动计划》[5]的文件，提出要改善监管规范体系的结构，在原有11项业务原则[6]的基础上，进一步发挥原则在金融监管中的作用，广泛地采用原则监管模式。2007年4月，金融服务局又公布了一份题为《原则监管模式：关注重要的结果》的文件，系统阐述了原则监管模式的内涵、理论基础、影响、挑战和制约因素。[7] 通过实施原则监管模式，金融服务局先后简化了监管规范手册，制定了以原则为基础的《业务守则》，倡导实施了公平地对待客户计划（Treating Customers Fairly initiative， 以下简称TCF计划），改善了监管关系，并就行业指南、监管报告、消费者能力等方面开展了一系列卓有成效的工作。
综合上述文件以及英国金融监管实践来看，原则监管模式有着丰富的内涵，主要表现为以下几点：（1）原则监管模式并非要求完全以原则取代规则，而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位，使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的作用。一方面，原则是制定规则的依据，现有的规则细化和明确了原则所确立的监管标准；另一方面，对于某些事项，即使原则所确立的监管标准尚不十分明确，也不再制定规则来解释原则的要求。（2）原则可以作为独立的执法依据。金融服务局认为，原则本身就是一种监管规范，金融服务局有能力并且也的确在单独依据原则采取监管措施，这代表了未来的发展方向。[8] 监管规范手册也明确规定：“金融机构的行为违反原则的要求，将会受到处罚。”[9] （3）强调金融机构高级管理层的领导责任，要求其在监管程序中发挥更为积极的作用，因为只有金融机构的高级管理层率先垂范，合规经营的观念才能深刻融入企业的战略、文化和业务。例如，金融服务局一贯要求金融机构审慎地管理各种利益冲突，但并未规定具体的措施及相应的评价标志，而是鼓励或者要求金融机构的高级管理层根据既定的监管目标，组织制定符合自身实际的内部控制政策和程序。因此，原则监管模式又是一种“以管理层为基础的监管模式”。（4）以监管目标的实现与否作为监管评价标准。例如，在实施TCF计划的过程中，金融服务局并不对金融机构的经营行为作出具体的规定，而是根据有关业务原则的精神并结合零售金融市场实际，设定了6个方面的监管目标，[10] 允许监管对象自主确定相应的措施和方法。
与规则监管模式相比，原则监管模式的优越性体现在以下几个方面：
1．原则监管模式能够准确体现监管目标的基本要求。作为一种特殊类型的监管规范，原则并未像规则那样事先设定具体的适用条件，也未直接规定监管对象的行为模式，而是通过宽泛而精辟的语言概括了特定的监管结果。这样，不会发生因事先设定的适用条件和行为模式不合理而影响监管效果的情形，也杜绝了法律规避的可能性，更有利于实现监管目标。[11]
2．原则监管模式有助于充分调动监管对象的积极性。与监管机构相比，监管对象更了解自身的业务活动，更清楚如何制定和实施内部控制政策和程序，如何设计或者改进业务流程才能够做到合规经营，也能够更直接地对经营活动的各个方面进行监控。在原则监管模式下，监管机构只提出监管标准的基本要求，监管对象可以灵活地解释和适用监管原则。这样，金融机构的高级管理层就会带领合规部门自主确定和改进商业模式、战略、产品和业务流程，而不是机械地对照和遵守具体的监管规则。因此，在原则监管模式下，监管对象不但能够参与监管程序，而且还能够发挥更积极、更有战略意义的作用。
3．原则监管模式能够优化监管框架，改善监管规范体系的结构，降低监管标准的复杂程度，提升其稳定性和应变能力。例如，监管规范手册原来关于反洗钱的规定繁琐冗长，总篇幅达到57页。采用原则监管模式后，删去了大部分监管规范，只保留了一些高层次的、以结果为导向的监管原则，总篇幅缩短为2页。[12] 监管规范体系简化后，监管对象能够更方便地了解和掌握监管标准，合规成本会大大降低。并且，由于原则具有相对稳定性，不必像规则那样须根据市场环境的变化不断修正，监管标准能够保持一贯性，这也有助于提升监管框架对金融创新及其他市场变化的适应能力。
4．原则监管模式能够重塑金融监管法的人文精神，促进监管合作，提高监管效率。在规则监管模式下，监管机构与监管对象之间是命令与服从的关系，监管对象在监管程序中没有相应的角色。面对日益复杂的市场环境，这种对抗性的监管模式耗费了大量的监管资源，金融机构合规成本高企，监管效率低下。在原则监管模式下，监管机构与监管对象之间是服务与合作的关系，监管机构通过原则清楚地表明监管目标，确保原则在适用过程中的可预见性；监管对象则通过自我约束，建立并实施相应的风险管理和内部控制政策、程序，确保其经营活动实质性地达到监管目标的要求。这种互惠的监管模式意味着，监管机构和监管对象角色清晰、责任明确、相互信任，公共权力与市场机制互为补充，监管资源得到合理的配置，监管效率必然大大提高。因此，有学者认为，原则监管模式是一种相互依存的公私结合机制。[13] 实际上，这种监管模式的创新是新治理理论在金融监管领域的具体体现。[14]
实践表明，推行原则监管模式不但提升了英国金融市场的竞争力，而且使其金融体系的危机应对能力大大增强。[15] 本次次级贷款风波发生后，一些英国金融机构遭受了较大损失，系统性风险的蔓延也使得英国金融体系的流动性严重不足。对此，绝大部分金融机构都能够贯彻监管原则的精神，在其高级管理层的领导下，针对市场环境和监管重点的变化，主动、及时调整战略和决策，加强流动性管理和风险控制，有效地降低了杠杆率，从而避免了破产的厄运。与德国、冰岛等欧洲其他国家相比，英国金融体系更为有效地抵御了冲击。对此，金融服务局首席执行官海克特·桑特（Hector Sants）指出：“具体的监管规则无法真正解决那些基础性的问题。……在危机时期，正是监管原则引领我们走出泥潭。”[16]
长期的监管实践，特别是本次国际金融危机促使美国各界对规则监管模式的上述缺陷取得了共识，并在一定程度上表现出了对原则监管模式的青睐。纽约市市长米歇尔·布隆伯格（Michael Bloomberg）和美国参议员查理·斯库曼（Charles Schumer）在一份研究报告中指出，《萨班斯法》的严格要求以及复杂、令人捉摸不定的法律和监管环境使得外国公司对美国资本市场望而生畏。因此，不仅应当检讨《萨班斯法》的实施情况，还应当在更高层面上进行改革，推行原则监管模式，理顺监管体系，提高监管效率。[17] 美联储前主席本·伯南克（Ben Bernanke）强调：“……应尽可能避免针对新的金融产品或者金融机构制定具体的规则。相反，应采取一些基本的、以原则为基础的政策措施，使之能够普遍适用于金融业的各个领域，以实现既定的监管目标。”[18] 美国财政部前部长汉克·鲍尔森（Hank Paulson）也认为，美国应当借鉴英国的做法，主要运用原则来对资本市场进行监管，这一建议美国财政部公布的《金融监管体制现代化蓝图》中已经得到了体现。[19] 总之，美国转变金融监管模式的决心和趋势已经明朗。
三、原则监管模式的有效实施：四个核心问题
设定一系列能够准确反映监管目标要求的原则是原则监管模式的基础，但仅仅依赖这些静态的原则并不能够确保监管的有效性，因为原则监管模式的有效实施将会受到一系列动态因素的制约。在此次金融危机的早期，英国北岩银行事件曾引起轩然大波。这一事件暴露出英国金融服务局的监管工作存在诸多重大缺陷，包括与监管对象沟通不及时、资源投入不足、信息获取不充分等。[20] 这也从反面说明，原则监管模式的实施过程有着较大的不确定性。正如有学者指出的那样，“原则监管模式披着简单的外衣，却有着极为复杂的身躯。”[21] 如何有效实施原则监管模式，提升监管体系的有效性、稳定性和适应性，是金融法律规范立法机构和金融监管机构应当着重关注的问题。笔者认为，应当从以下四个方面考虑：
1．合理协调原则与规则的关系。如前所述，原则监管模式并非要求完全以原则取代规则，而是旨在提升原则在监管规范体系中的地位，使之在建立和发展监管标准方面发挥基础性的作用。一个有弹性的监管规范体系需要保留一些必不可少的规则，在某些方面为金融机构的经营活动设定统一的标准，使之能够发挥“安全港”的作用。金融服务局首席法律顾问安德鲁·威特克（Andrew M. Whittaker）就曾指出：“……推行原则监管模式并不是要使原有的监管模式改弦更张，而是旨在调整原则和规则之间的平衡关系。”[22] 也有法律专业人士强调：“原则监管模式不能完全替代……详尽、确定的监管规则，监管机构不应藉此将立法权束之高阁。”[23] 为了合理界定原则和规则的适用范围，金融服务局会采用一种实证分析方法，即先分析特定监管领域是否存在市场失灵从而需要监管机构干预，再分析监管机构的干预能否产生最佳效果，最后通过将监管规范制定和实施过程中的成本效益进行对比，决定采用原则或者规则的形式实施干预。当然，原则和规则的适用范围并不是绝对的，应当根据金融机构的业务性质、规模和复杂程度的差异灵活地进行调整。
2．确保监管标准具有确定性和可预见性。在原则监管模式下，原则只是概括地提出了监管目标的基本要求，而监管对象在解释和适用原则方面又有一定的自主权。因此，监管机构和监管对象对特定原则的理解往往并不一致。并且，监管标准的不确定性还会导致其缺乏可预见性，使得金融机构无法准确预知监管机构将怎样评价其经营行为。为了提升监管标准的确定性和可预见性，监管机构必然要通过指引来明确、细化原则的具体要求。应当说，简洁明晰的指引的确有助于使金融机构形成合理预期，从而提高合规水平。然而，监管标准永远都无法做到十分精确，过于依赖指引实施监管，反而会制约监管的有效性。一方面，如果刻意强调指引的权威性，监管对象就会在事实上将其视为具有法律约束力的监管规范并遵照执行，这就基本上剥夺了监管对象在监管程序中本应享有的自主权，禁锢了其创新能力，与推行原则监管模式的初衷相悖；另一方面，以来源复杂、形式各异的指引作为原则的补充会使监管规范体系变得庞杂、僵化，金融机构难以系统地了解和掌握指引的具体要求，指引之间还会出现不一致性甚至相抵触的情形，进而又退化为规则监管模式。问题的关键在于，如何在确保监管标准的确定性、可预见性与确保监管对象的自主权和创新能力之间实现合理的平衡。
3．监管机构和有关行业组织应当确保信息公开和公共参与。为了提高立法质量，《金融服务和市场法（2000年）》要求金融服务局在制定规则和指引的过程中，应进行成本效益分析，对立法目的、宗旨以及所确立的制度是否符合其法定职责作出说明，并广泛、公开地征求公众的意见。[24] 然而，在实施原则监管模式下，监管机构却可能有意或者无意地规避上述法定责任，使监管标准制定程序的公正性受到侵蚀。一方面，原则监管模式要通过一些非正式的指引来实施，但在这些指引公布前，金融服务局往往并未广泛征求有利害关系各方的意见。例如，为了推动TCF计划的实施，金融服务局通过发布新闻公告、阶段性报告等形式公布了一系列指引性文件，内容涉及零售金融产品设计、提供和营销等各个业务环节。这些指引独立于监管规范手册，因而其制定程序不受《金融服务和市场法（2000年）》的约束。另一方面，原则监管模式还可能通过一些经金融服务局认可的行业指引来实施，但金融服务局在审核行业指引时，只要求有关行业组织充分评估指引对消费者的影响，并未要求其事先公开征求意见并进行成本效益分析。[25] 由于行业指引的制定程序缺乏监管对象的广泛参与，某些行业指引必然无法全面反映有利害关系各方的不同诉求。在英国代表监管对象利益的法定机构——金融服务业从业人员工作组（FSPP）就曾指出，如不增强指引制定程序的透明度，就有形成“隐性监管标准”的危险。[26]
4．建立和发展有效的监管合作关系。推行原则监管模式需要在监管机构和监管对象之间建立和发展一种相互信任的监管合作关系。一方面，这种新型监管关系对监管人员以及金融机构高级管理人员和合规部门工作人员的专业素养都提出了更高的要求。为了准确判断监管对象的经营活动是否达到了监管要求，并合理、审慎地运用监管资源，监管人员必须要深入了解每个监管对象的风险和合规状况；金融机构高级管理人员需要在企业最高决策层面上考虑合规风险，合规部门工作人员需要以更为专业和灵活的方法确保所在金融机构的经营活动符合监管要求，从而使所在金融机构能够在监管程序中发挥更为积极的作用。并且，了解和掌握长期积累的典型案例说明和监管处罚案例等指引也需要较高的法学理论水平和娴熟的判例法技巧，这对监管人员和监管对象合规部门的工作人员也是一个挑战。另一方面，这种新型监管关系的巩固和发展需要在监管机构和监管对象之间建立一种建设性的沟通机制，使双方能够根据市场环境的变化，不断更新和交流各自对监管目标、在监管程序中的角色和责任以及监管标准的看法。然而，研究表明，就建立上述沟通机制的重要意义，监管机构与监管对象之间，监管机构内部的政策制定部门、监管部门与稽查部门之间以及监管对象内部的合规部门与业务部门之间，尚未形成一致的看法。
四、启示：我国金融监管思路的转变
近年来，我国金融服务业和金融市场对外开放逐步扩大，金融业的整体面貌和金融市场环境焕然一新。一方面，在金融市场竞争日趋激烈的情况下，我们需要及时调整监管思路，营造宽松、适宜的监管环境，在确保监管有效的同时提升监管效率，在确保监管对象合规经营的同时培育其创新能力。另一方面，我国金融市场的规模和结构与实体经济发展的要求还不匹配，面对国际竞争压力，金融市场亟需吸引和掌握更多的经济资源，更好地服务于实体经济。虽然我国金融市场受本次国际金融危机的冲击较小，但随着我国金融市场国际化程度的不断提高，境内、境外两个市场之间的联系会更加紧密。并且，历史经验表明，我们无法预知下一轮金融危机的爆发时间、起因、波及范围及其危害程度。因此，现阶段，我国也有提升金融市场竞争力和金融体系危机应对能力的迫切需要。在这种情况下，英国推行原则监管模式的成功经验对我国的借鉴意义不言而喻。
长期以来，金融业在我国受到了严格的管制，现行金融监管模式更接近于规则监管模式。（1）为了跟进市场环境的变化，监管机构不断制定新的监管规范，监管规范的“立、改、废”活动频繁，立法工作占用了大量监管资源。（2）监管规范体系庞杂，不便于监管对象了解和掌握。在银行业监管和证券监管领域，现行有效的规章和规章性规范性文件各有300多项，规章以下的其他行政规范性文件的数量则更多。[27]（3）过于强调监管立法的精细化，导致监管规范弹性不足，监管对象在开展经营方式创新、业务或者产品创新、组织创新和激励约束机制创新等方面获得的自主权和灵活度非常有限，难以满足市场需求和竞争需要。（4）整齐划一的监管标准较多，未充分考虑不同监管对象在业务性质、规模和复杂程度方面的差别以及不同消费者群体的不同需求，不利于引导监管对象建立和实施差异化的风险管理和内部控制体系，不利于促进监管对象提供差异化的产品和服务。（5）监管规范偏重于规范监管对象的具体业务流程，对监管目标的表达不充分，监管合规的评价标准过于机械，监管对象往往重形式合规，轻实质合规。（6）虽然原则性的监管规范并不鲜见，但其作用仅限于表明具体监管制度的立法宗旨和基本要求。[28]显然，在我国现行监管规范体系下，监管对象承担了较高的合规成本，其创新能力受到了不应有的束缚。并且，监管资源并未得到合理配置，也制约了监管效率的提高。
值得注意的是，在我国金融监管规范体系中，原则不能成为直接的监管依据。根据《行政处罚法》第3条、《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条的规定，实施行政处罚必须有法定依据；具体行政行为适用依据错误的，应依法撤销、变更或者确认违法。在规范结构上，上述规定所称“法定依据”应当具备假定、行为模式和法律后果三个要素。然而，原则作为一种特殊类型的监管规范，只是概括了监管目标或者结果，并不具备上述要素。可见，在我国现行行政执法体制下，不允许监管机构直接依据原则采取监管措施。
此外，从我国金融监管体制及有关实践来看，推行原则监管模式的其他外部条件也不尽成熟。主要表现为以下几个方面：（1）金融机构公司治理结构有待完善。一方面，商业银行、证券公司和保险公司等主要金融机构公司治理结构形式完备，但仍存在实际控制人拟人化以及股权集中和流动性不足等通弊；另一方面，在复合型的公司治理结构下，董事会与党委之间，董事长、总经理与党委书记之间的职责界限不明，高级管理层的决策往往受到不必要的牵制。由于金融机构公司治理结构“形似而神不至”，无法充分激励和保障高级管理层切实履行职责，组织制定、有效实施并及时调整有关战略、政策和业务流程。（2）市场力量对金融机构合规经营的约束不足。目前，大多数金融机构属于非上市公司，信息披露还很不充分，存款人、股东、债权人等利害关系各方无法对其经营活动进行有效的监督。并且，由于我国尚未形成充分竞争的经理人市场、活跃的公司控制权市场，资信评级机构、专业媒体和机构投资者等群体尚不成熟，也难以形成有效的市场约束。（3）监管机构开展风险监管（risk-based regulation）的经验还不丰富，金融机构全面风险管理水平有待提高。风险监管要求监管机构根据监管对象的风险状况配置监管资源，并采取相应的监管措施，这是有实施原则监管模式的前提和基础。一方面，监管机构以风险评级为基础对商业银行和证券公司实施分类监管的时间还不长，保险公司和保险专业中介机构的分类监管则于年初刚刚起步。在监管架构和流程、评价指标体系、评价方法等方面，还没有积累丰富的经验。另一方面，金融机构尚未普遍建立和实施能够广泛涵盖信用风险、市场风险、操作风险、流动性风险等的全面风险管理体系，准确量化风险、有效管理风险的能力都有待加强。（4）现有行政管理体制制约了监管机构的灵活性，不利于吸引具有丰富从业经验的人员投身监管事业。目前，各监管机构均属于国务院直属事业单位，其执收的机构监管费、业务监管费以及经费支出均纳入中央预算。由于实行“收支两条线”管理，监管机构无法自主调配监管经费。此外，绝大部分监管人员属于参照公务员法管理的国家工作人员，其招录条件、程序并不完全适应监管工作的需要，薪酬待遇也与监管对象存在较大差距。在这种情况下，监管机构无法灵活应对市场环境的变化，及时调整监管经费支出和监管队伍的规模、结构。
虽然现阶段我国尚不能全面推行原则监管模式，但这并不影响我们积极借鉴这一监管模式所体现的先进监管理念和监管经验，适度调整监管思路和方法。首先，应当更多地将原则引入监管规范体系。结合英国的实践来看，在公司治理结构、管理利益冲突、内部控制体系建设、资本充足率标准、反洗钱、金融业从业人员培训、高级管理人员任职资格、定期财务报告和招股说明书披露、制裁欺诈以及保障消费者权益等方面，可以适当以高层次的原则替代具体的规则。其次，尽可能多地将监管对象遵守原则的情况纳入风险监管评价指标体系，使之成为监管机构对监管对象实施分类监管，采取差异化监管措施的间接依据。通过这种“软约束”，原则同样能够在指导金融机构合规经营方面发挥积极的作用。第三，加强法规清理，合理压缩监管规范体系的规模，提高其透明度。在这方面，英国金融服务局做法值得关注。目前，金融服务局制定的监管规范手册总篇幅有约8500页，覆盖了所有监管对象的市场准入、持续经营和市场退出监管等各个环节，体系完整，层次清楚。金融服务局不但在网站上公布了完整的监管规范手册及其历次修订的内容，而且还设计了14个分行业手册，并创建了与有关行业指南之间的衔接。[29] 这样，监管对象就可以及时了解和掌握所适用的全部监管规范。第四，完善监管规范，特别是低位阶其他行政规范性文件的制定程序，确保监管对象、行业组织和消费者等有利害关系各方都能够参与立法，充分表达意见或者建议，从而提升监管规范的可接受性。英国金融服务局在对监管规范手册进行修正前，都会公布相应的征求意见稿或者讨论稿，设定明确的反馈期限，随后还会将反馈意见汇总后予以公布。第五，优化监管架构，完善监管流程。根据属地监管与辖区监管相结合的原则，明确监管机构总部和地方派出机构之间的职责权限，适当下放监管权和处罚权，使监管人员能够随时“零距离”关注监管对象的风险状况，增强风险监管的时效性和灵活性；确保市场准入、非现场监管与现场检查三个监管环节的相互衔接，做到根据非现场检查结果确定现场检查方案，根据现场检查和非现场检查结果确定市场准入政策，形成以非现场检查为主的监管方式。最后，加强监管人员的职业化建设，逐步形成高素质的监管人员队伍。监管人员的综合素质、知识经验、行为倾向、激励约束等对监管效果有着重要影响。应当加大经费投入，开展广泛而深入的培训，拓展监管人员视野和知识面，提升其专业素质、判断能力和沟通技巧，并使服务与合作的理念贯穿到监管程序的各个环节。
【作者简介】
刘轶，南开大学应用经济学博士后科研流动站博士后，武汉大学法学博士。
【注释】
本文系教育部人文社会科学研究2008年度一般项目（批准号：08JC820027）、教育部人文社会科学重点研究基地2005年度重大研究项目（批准号：05JJD820005）的阶段性成果，并得到了上海金融与法律研究院和中国博士后科学基金的特别资助。
[1] SEC, Amendment to Emergency Order Pursuant to Section 12(K)(2) of the Securities Exchange Act Of 1934 Taking Temporary Action to Respond to Market Developments, Release No. 58591A, September 21, 2008.
[2] See Ben S. Bernanke, Regulation and Financial Innovation: A Speech to the Federal Reserve Bank of Atlanta’s 2007 Financial Markets Conference, Sea Island, Georgia, May 15, 2007, available at //www.federalreserve. gov/newsevents/speech/bernanke20070515a.htm.
[3] See Keneth C. Johnston et al., The Subprime Morass: Past, Present, and Future, North Carolina Banking Institute, March, 2008, pp. 127-130.
[4] 这五项指标包括公开市场融资额、私募与公开市场融资的比例、在美上市或者退市外国公司数量、交易所股票市值和交易额、美国投资银行的国别收入。See Committee on Capital Markets Regulation, The Competitive Position of the U.S. Public Equity Market, December 4, 2007, pp. 1-4, available at //www.capmktsreg.org/pdfs/The_Competitive_Position_of_the_US_Public_Equity_Market.pdf
[5] FSA, Better Regulation Action Plan: What We have Done and What We are Doing, December 2005, available at //www.fsa.gov.uk/pubs/Other/better_regulation.pdf.
[6] 这11项业务原则是以原证券和投资监管局（SIB）于1990年确立的10项监管原则为基础发展而来的。2001年，金融服务局将其纳入监管规范手册。这些原则包括：应当诚实守信地开展业务活动；应当以应有的技能以及合理的谨慎和勤勉来开展业务活动；应当充分、有效地组织和控制其业务活动，并建立完善的风险管理体系；应当保持良好的财务状况；应当遵守合理的市场行为标准；应当充分尊重客户的利益并公平地对待客户；应当充分满足客户的信息需求，并明确、公平和实事求是地向客户提供信息；应当避免与客户之间以及客户相互之间形成利益冲突；在客户依赖其决策的情况下，应合理地确保提出的建议和作出的自主裁断是适当的；应当在其职责范围内充分保护客户的资产；应当以开放和合作的态度处理与监管机构的关系，并充分满足金融服务局关于提供相关信息的合理要求。See FSA Handbook, PRIN 2.
[7] See FSA, Principles-based Regulation: Focusing on the Outcomes that Matter, April 2007, available at http: //www.fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf.
[8] See Julia Black et al., Making a Success of Principles-based Regulation, Law and Financial Markets Review, Vol. 3, Iss. 4, p. 192.
[9] FSA Handbook, PRIN 1.1.7. 监管规范手册汇集了金融服务局依照英国《金融服务和市场法（2000年）》授权制定的原则、规则和指引等监管规范，具有完整的法律约束力。
[10] 这些监管目标包括：使消费者相信公平地对待客户是金融机构企业文化的核心内容；零售市场上的金融产品和服务能够满足目标客户群体的需求，金融机构以此为基础进行相应的营销活动；在金融产品的售前、售中和售后各环节，金融机构能够向消费者提供清楚的信息并进行适当的信息披露；在向消费者提供投资建议的情况下，有关投资建议是合理的，契合消费者的实际需求；消费者根据合理的预期获得金融产品，相关的服务达到了合理的标准并符合消费者对该金融机构的合理预期；在销售完成后，如果消费者变更服务提供者、提出索赔或者进行投诉，金融机构没有对此设置不合理的障碍。See FSA, Treating Customers Fairly: Towards Fair Outcomes for Consumers, July, 2006, Chapter 2, available at //www.fsa.gov.uk/pubs/other/tcf_to
wards.pdf.
[11] See Julia Black et al., Making a Success of Principles-based Regulation, Law and Financial Markets Review, Vol. 3, Iss. 4, pp. 194-195.
[12] See FSA, Principles-based Regulation: Focusing on the Outcomes that Matter, April 2007, p. 23, available at http: //www.fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf.
[13] See Joseph J. Norton, A Perceived Trend in Modern International Financial Regulation: Increasing Reliance on a Public-Private Partnership, The International Lawyer, Vol. 37, pp. 43-59.
[14] See Alfred C. Aman, Jr., Globalization, Democracy, and the Need for a New Administrative Law, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol. 10, pp. 125-155.
[15] 美国资本市场监管委员会（CCMR）、21世纪美国资本市场监管委员会（CRCM）以及纽约市市长米歇尔·布隆伯格（Michael Bloomberg ）和美国参议员查理·斯库曼（Charles Schumer）的研究报告均通过一些定量的指标论证了英国金融市场竞争优势，本文不再赘述。
[16] Hector Sants, Principles-Based Regulation: Lessons from the Sub-Prime Crisis, Speech at the Securities and Investments Institute Annual Conference, May 15, 2008, available at // www.fsa.gov.uk/pages/Library/Comm
unication/Speeches/2008/0515_hs.shtml.
[17] See Michael Bloomberg & Charles Schumer, Sustaining New York’s and the US’ Global Financial Services Leadership, January, 2007, available at //schumer.senate.gov/SchumerWebsite/pressroom/special_reports/2007
/NY_REPORT _FINAL.pdf.
[18] See Ben S. Bernanke, Regulation and Financial Innovation: A Speech to the Federal Reserve Bank of Atlanta’s 2007 Financial Markets Conference, Sea Island, Georgia, May 15, 2007, available at //www.federalreserve. gov/newsevents/speech/bernanke20070515a.htm.
[19] See U.S. Treasury, Blueprint for a Modernized Regulatory Structure, March, 2008 available at //www.ustrea
s.gov/press/releases/reports/Blueprint.pdf.
[20] 北岩银行是一家以提供住房抵押贷款、有担保商业贷款等私人信贷产品为核心业务的金融机构。2007年9月，受次级贷款危机的影响，该行发生了英国现代金融史上罕见的挤兑事件。为此，英格兰银行（BOE）先后向其提供了总额约250亿英镑的贷款。2008年2月22日，英国财政部（HM Treasury）决定将该行临时国有化。金融服务局从2007年10月开始对该行的监管情况展开调查，并于2008年3月公布了调查报告。See George Walker, Sub-Prime Loans, Inter-Bank Markets, Financial Support, Company Lawyer, Vol. 29, Iss. 1, pp. 22-25.
[21] See Julia Black, Forms and Paradoxes of Principles Based Regulation, Capital Markets Law Journal, Vol. 3, Iss. 4, p. 456.
[22] Andrew M. Whittaker, Better Regulation: Principles vs. Rules, Journal of International Banking Law and Regulation, Vol. 21, Iss. 5, p. 235.
[23] Daniel Andrews, The Merits and Myths of Principles-based Regulation, International Financial Law Review, Vol. 26, Iss. 10, p. 11.
[24] See Financial Services and Markets Act 2000, Sections 155 and 157.
[25] See FSA, FSA Confirmation of Industry Guidance: Feedback on DP06/5, September 2007, Annex 2, available at //www.fsa.gov.uk/pubs/policy/ps07_16.pdf.
[26] See Financial Services Practitioner Panel, Annual Report 2006/7, pp. 11-12, available at www.fs-pp.org.uk/docs/annual_reports/annualreport2006.pdf.
[27] 参见新法规速递网（www.law-lib.com）的检索结果：//www.law-lib.com/law/lawml.asp?bbdw=中国证券监督管理委员会；//www.law-lib.com/law/lawml.asp?bbdw=中国银行业监督管理委员会。
[28] 例如，《证券公司监督管理条例》第18条规定：“证券公司应当依照《公司法》、《证券法》和本条例的规定，建立健全组织机构，明确决策、执行、监督机构的职权。” 又如，《保险公司财务负责人任职资格管理规定》第6条：“财务负责人应当具有诚信勤勉的品行和良好的职业道德操守，具备履行职务必需的专业知识、从业经历和管理能力。”
[29] See //www.fsa.gov.uk/Pages/handbook.
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