作为厂商的法官的生产能力

　　法官在审理案件，做出判决时，是在做一种选择。这种选择，是对法律事实加工再造的过程，如同工人在工厂里加工产品一样。这种加工过程，是多种力量平衡的结果。本杰明·卡多佐说：“日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物。……法官并非安坐在法官席上，而是插手了这一配制过程。这些因素并非偶然地汇聚在一起，而是有那么一些原则……调整了输入的成分。它也许并非某一时刻所有法官都接受的同一个原则，也并非某个法官在所有时刻都接受的同一个原则。但是，这里还是有一个选择的问题，而不是听任命运之神的摆布；即使决定这一选择的那些考虑因素和动机常常模糊不清，却也并非不完全无从分析。”[1]

　　在这里，卡多佐把法官比作了工匠，比作了生产商。主宰这种特殊的生产商进行生产的原则是什么？卡多佐理想的是精神，虽然他并不否认经济的原则，虽然他也赞同罗斯福大总统1908年12月在美国国会发表的咨文中说的话，“法院对经济和社会问题的决定取决于他们的经济哲学和社会哲学”，[2]波斯纳、科斯、诺思、考斯特等人却认为是经济的原则。卡多佐的法官是理想化的法官，而波斯纳等人分析的法官则现实得多。法官既然是作为生产者，就会具备一定的生产能力，或者说应当具备这样的生产能力。积案如山和草菅人命，都可以从法官的生产能力和生产过程中得到解释。

　　从社会分工的角度出发，任何一个行业或产业、企业以及个人，均是社会分工的结果和产物，也都是进一步分工的原因和动力。每一个行业或产业、企业以及个人，都是在为别的行业或产业、企业以及个人提供产品和服务，同时它们也接受其它行业或产业、企业以及个人的产品和服务。彼此之间提供产品和服务的过程，是一种加工制作的过程。由此联想到几年前复转军人能不能进法院的争论。[3]复转军人复员前的职业是军人，对军人来说，输入武器设备，输出战争或和平。法官的生产制作过程则不同，输入的是案件的证据和双方当事人的主张，生产的中间过程输出同时也是输入案件的事实和与此相适应的法律，其最终产品是“公平”与“正义”，其产品形式是判决书等法律文书。这两种生产过程是截然不同的，因此，不能简单地说复转军人能不能进法院，而应当考虑，他们能不能由原有的生产能力转换为新的生产能力。其实问题很简单，如果他们能够在短时间内由一种“工业生产的能力”转换为另一种，就可以进，否则，就不应当进。这个过程，对复转军人本人来说，是一种投资的转换。对社会总体的影响来说，将影响到进一步的社会分工，社会总生产体系或经济体系中产品的平衡和生产能力的平衡问题。换句话说，是一种专业化的配合问题，正如喇叭功放需要匹配一样。所以，无论从宏观，还是从微观，专业的生产能力是任何一个人应当具备的，否则就会在社会总的分工体系中被淘汰出局。

　　从经济的角度出发，一个纺织企业的总经理可以到钢铁企业去做总经理，但一个纺织企业的工程师到钢铁企业未必能够胜任。因为两个不同企业的总经理，所处理、加工、制作的“原料”是相同的，即原材料、机器、生产工艺过程、市场、劳资纠纷、成本控制等，输出的是利润和所有者的权益，即股东的利益。工程师则面临不同的技术情况。因此，我认为，复转军人进法院是可以的，但有两种情况。其一是，去当行政部门的官僚或去做后勤工作，或辅助性、简单性工作，如法警；其二是经过严格的专业训练，包括法律知识、理想、道德和一些具体的专业知识。例如，专审金融案件，应当了解金融业的运作，专审房地产业案件，应当了解房地产的运作等。否则，就不具备作为法官应有的生产能力。

　　大家都知道，在美国等西方发达国家，律师内部的分工是十分精细的，至少可以分为可以进行诉讼的和不可以进行诉讼的，分为专司房地产诉讼的、经济纠纷、刑事以及劳资纠纷案件等。但遗憾的是，直到二十一世纪的今天，仍然有人以为，法官所操作的是以“社会人”为客体的社会事务处理技术，需要的是社会科学知识，“一般社会生活、政治生活、各类职业活动以及人们的日常活动都可能增长相当的社会科学（广义上的）知识……当然，法官的专业知识与操作技术不能仅靠日常活动习得，但法官判案需要的并不仅仅是某些十分专业化的法律知识和技术，就能力而论，他首先需要一个公正的判断力、一个敏锐细致的观察力；就知识而言，他必须具有关于社会生活的丰富经验，需要健全而健康的常识，在此基础上才谈得上法律专业知识的学习与掌握。”[4]法律工作是专业技术很强的，靠经验和习得不可能掌握其精深奥妙的技能的。当今的社会，是专业化分工和技术性很强的时代，需要人们适应这种时代的要求，特别是法官，当他要面临解决在这些专业化配合中产生的问题时，自己一定要具备相应的专业知识，否则就不能胜任。

　　在我国，由于法官总体生产能力的局限，影响到社会总的公平的损失，影响到法的流失，影响到当事人应有权利的流失，这种情况是非常多的。一个例子，是广大股民冤声载道的证券案件，法院在很长时间内不能审理，因为不具备其专业能力。还有，房地产纠纷案、票据纠纷以至票据诈骗案、上市公司收购争议案、国际贸易纠纷、医疗纠纷案等，许多判决要么姗姗来迟，久拖不决，要么相同案件不同人审结果大相径庭，要么当事人倍感不公，连年上访，都是由于法官的微观生产能力和法官体系宏观生产体系的生产能力低下、产品质量粗劣所致。就连我国这种体制下一般来说法官们最擅长的刑事审判，也是差强人意。云南无辜的警察杜培武，被冤枉得几乎是砍掉脑袋了。幸亏老天帮了杜培武，使得他像《封神演义》的申公豹一样重新安上了脑袋，不过他比申公豹稍微幸运一点，没被安反了脑袋，而是“留下多处因吊打而形成的伤痕以及外伤导致的脑萎缩，构成轻伤。” [5]

　　写于2008年4月

　　博客：http：//blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c9501009ale.html

　　【注释】

　　[1] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月第1版，第2页。

　　[2] 本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年11月第1版，第108页。

　　[3] 关于讨论的激烈程度，以及双方观点的碰撞，是否以理服人，参阅贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第8-11，261-299页。

　　[4] 龙宗智：《评贺卫方“复转军人进法院”一文》，转自贺卫方：《运送正义的方式》，上海三联出版社，2002年12月第1版，第294页。

　　[5] 《司法腐败酿奇冤民警杜培武狱中遗书字字带血(图)》，《南方周末》。2001年08月24日。

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