从盖尤斯龙基努斯卡斯托的遗嘱看罗马继承法（下）
卡斯托在遗嘱中分别声明待解放的女奴马尔切拉和克莱奥帕特拉都已超过30 岁,这一声明的意图何在？ 答曰为了让两位被解放者成为罗马市民。根据公元4 年颁布的《埃利亚和申济亚法》第二章的规定,解放30 岁以下的奴隶的,被解放者不能取得罗马市民权,以执仗方式解放并在审议会获得了对解放原因的认可的除外[1]。这里的审议会由5 名元老和5 名骑士组成,专为审议解放事务而设。未得审议会批准不得实施解放。反推过来,解放30 岁以上的奴隶,就可以让被解放者取得罗马市民权了。这样的规定的意图如同设立解放税的意图一样,是为了让被解放者不成为社会负担。30 岁以上的人的谋生能力应该不成问题。由此可见,卡斯托对于自己的两个相好,爱之弥深,谋之弥远,不仅考虑到了她们的自由权问题,还考虑到了她们的市民权问题。
为了同样的法律的缘故,卡斯托未在这份遗嘱中解放他与两名女奴生的4 个子女,因为如果他解放他们,他们只会成为降服人。所以,他只好解放两个能解放的,让4 个子女（萨拉皮娅像两位妈妈一样是第一顺位的遗产承受者） 通过这两个妈妈的中介取得遗产。
必须说明的是,以上说明反映的是189 年罗马有关的法律现实。到了优士丁尼时代,承认主人与女奴的性关系是姘合,允许此等主人解放相好的女奴及其子女,让他们得到生来自由人身份,但必须尔后与她结婚。在婚礼上要起草婚姻合同,她成为主人的合法妻子,其子女处在现在的丈夫的家父权下,但条件是主人原本无合法妻子或子女[2],看来,卡斯托即使生活在优士丁尼时代,因为已有妻室,也不能在有生之年解放其心爱的女奴并与之结婚了。而且,他与两个女奴姘合,这也有违优士丁尼的法律。
（五） 马尔切拉和克莱奥帕特拉有无拒绝权
尽管马尔切拉和克莱奥帕特拉是卡斯托事实上的妻子,在法律上,她们仍然是卡斯托的奴隶。奴隶无遗嘱能力,只能为主人接受遗产,为了让她们具有这种能力,必须在指定她们为继承人的同时授予她们自由。得到自由权后,她们就可为自己取得遗产了。然而,遗产是一个积极财产和消极财产的综合体,在得出清算结果前,很难判断它是给指定的继承人带来利益还是损害。如果人们事先判定要发生的是后一种结果,就可拒绝他人的继承人之指定。这只是被指定为继承人的自由人的权利,奴隶不享有这样的拒绝权,她们是所谓的必要继承人,也就是无可选择的继承人（ I. 2 ,14 ,1） 。如果主人发生继承破产,要以她们的名义来出卖主人的遗产清偿债权人,以便是她们而不是主人承受耻辱（ I. 1 ,6 ,1） 。这也是《埃利亚和申济亚法》的规定。显然,马尔切拉和克莱奥帕特拉没有对卡斯托的继承人指定的拒绝权。
（六） 继承人与遗产的关系
遗嘱可规定甲继承人分得某物,乙继承人分得某某物,等等,这是就特定物指定继承人（ Heredis Institutio ex ReCerta） 的方式。此为继承人与遗产的关系模式一,特点是某个继承人分得的遗产与总遗产价值的比例关系不清楚。这种方式为希腊——埃及地区采用,不为早期的罗马人接受,他们认为此等情形中的所谓继承人实际上是受遗赠人。在共和与元首制的过渡时期,包含这种条款的遗嘱在剔除了它们后有效。但到了帕比尼安（142～212） 的时代,这种条款也被承认有效[3]。另一种模式是按价值把遗产分为若干份,以均等或不均等的方式把遗产分给各继承人。采用均等的方式,有如共有10 个继承人,把遗产分为10 份,每人取得一份的情形；采用不均等的方式,有如共有3 个继承人,遗产分为10 份,甲得6 份,乙丙各得两份的情形。这种模式为罗马人采用。我认为卡斯托的遗嘱采用的是第二种处理继承人与遗产关系的模式。不妨可以把他的处分理解为把全部遗产分为12 份即一个阿斯（参见I. 2 ,14 ,5） ,马尔切拉和克莱奥帕特拉各得6 份即1/ 2 ,如此穷尽地处分完了所有的遗产。如果遗产未分尽,即有了空余的份额,则按其所得份额的比例再分给既定的继承人（ I. 2 ,14 ,7） 。
（七） 卡斯托剥夺了谁的继承权
遗嘱在指定马尔切拉和克莱奥帕特拉各自为一半遗产的继承人后,宣称剥夺任何其他人的继承权。这是对法定继承人做出的处置,不需剥夺遗嘱继承人的继承权,不指定他们就是了。因此,这样的宣称证明卡斯托已有或可能有法定继承人。让我们看看这些法定继承人可能是谁。按优士丁尼《法学阶梯》,第一顺位的法定继承人是处于家父权下的子女、孙子女、曾孙子女；第二顺位是宗亲；第三顺位是血亲。对于第一顺位中的男性,必须要么指定为继承人,要么指名地剥夺其继承权,遗漏他们导致遗嘱无效。对女儿的遗漏并不导致遗嘱无效,但遗嘱人可以概括的方式剥夺她们的继承权,例如用“剥夺其他人的继承权”的表达（参见I. 2 ,13pr. ） ,卡斯托恰恰采用了这样的表达,由此可知,他除了两位奴隶相好外,还很可能有自己的合法妻子,他和她未生需要指名剥夺继承权的儿子,但可能生了至少一个女儿。她在被剥夺继承权者的范围内。另外的被剥夺者是卡斯托太太可能有的后生子,即在订立遗嘱后出生的孩子,因为他们的出生会打破既定的遗嘱,为了避免这种结果,人们通常以“其他的人”的方式剥夺在遗嘱订立后出生的女性后裔的继承权,以“剥夺吾之将出生的任何儿子的继承权”的方式剥夺后生儿子的继承权。
分析到这一步,卡斯托的风流成性进一步暴露出来。像他这样的海军退伍兵,身份不低,应该不会甘于与女奴同居的,他应有一个自由人配偶才不辱没他。可惜的是,他与一位自由人结婚,生有女儿,但他对她们没有感情,所以把全部的遗产都给了隔着一个阶级的相好,用今天的话来说,他撇下大奶的孩子不管,把遗产都给了二奶的孩子。若承认这样的遗嘱的效力,社会公德何在？ 把这样的故事捅到今日的媒体上会舆论哗然的,然而,康茂德时代的罗马法竟然认可了这样的遗嘱的效力,这真是一个去道德的法律体系,它把遗嘱自由置于崇高的地位。
当然,卡斯托遗嘱的研究者夏洛亚认为,“其他所有任何继承人均被剥夺继承权”的条款并不意味着遗嘱人有需要以这种方式剥夺继承权的卑亲属[4],因为除了在需要以指名方式剥夺的男性自权继承人的情形,这样的表达在其他情形完全无用,夏洛亚举了一些采用这一套语的遗嘱的例子[5],但说服力不够,因为I. 2 ,13 ,1 明确把这一套语定为剥夺女性后裔和后生子的继承权的方式。所以,阿兰乔—路易兹说话就没有夏洛亚那么绝对,只说卡斯托肯定没有婚生儿子,言下之意是不完全排除他有婚生女儿[6]。
（八） 马尔切拉和克莱奥帕特拉以什么身份占有遗产
遗嘱中提到的继承人分为两个顺位。第一顺位是马尔切拉、克莱奥帕特拉（萨拉皮娅是受遗赠人） ；第二顺位分为两组,其一是马尔切拉的孩子萨拉皮昂、苏格拉底和隆古斯；其二是克莱奥帕特拉的孩子尼鲁斯,卡斯托的意思是第一顺位的两位妈妈去世后,她们取得的遗产转归她们各自的孩子,这样,卡斯托就把对自己财产的处分权延伸到了它们的第二次移转之时。但这样的移转的名头是什么？ 遗嘱的文句为如下3 种解释都提供了空间。
第一种解释是普通替补继承说。什么普通替补继承？对此可见I. 2 ,15pr. :“某人可指定多数顺序的继承人,例如，‘ 如果甲不能成为继承人,则乙是继承人’。以这种方式,遗嘱人可随其所愿地指定许多替补继承人,为了保险,于最后的顺位指定一个奴隶为必要继承人”。简言之,替补继承是保障了遗嘱人免受无遗嘱而死之灾难的制度。罗马人最忌讳的事情之一是无遗嘱而死,完全未订立遗嘱可导致这样的灾难。订立了遗嘱却无人根据它继承遗产,例如在开启遗嘱前指定的继承人死去,也是无遗嘱而死,为了避免这样的后果,设计出替补继承制度。第一顺位的继承人不能或不愿继承的,第二顺位的继承人顶上去,依此类推,永远不空。
以普通替补继承说来解释卡斯托遗嘱中两个顺位的继承人间的关系据说是多数这一遗嘱的解释者的观点[7]。这有些奇怪,因为卡斯托遗嘱中关心的是自己遗产的最终流向问题——他选择母亲——各自子女的路径——而非无遗嘱而死的可能性问题；而且,第一顺位的继承人不接受遗产有不能（死亡是不能的诸情形中的一种） 和不愿两类情形,卡斯托的遗嘱中只提到了不能中的死亡情形,这样的安排进一步背离了替补继承的性质。要卡斯托预料不是一名,而是两名30 多岁的继承人的死亡,未免荒谬。何况遗嘱中还有明晃晃的et fidei eius committo （我对它们的中译文是“恪尽诚实”） 的字样呢！ 这是罗马法中用来表示设立遗产信托的套语（ I. 2 ,24 ,3） 。
第二种解释是遗产信托说。遗产信托也涉及两个顺位的继承人,第一顺位的继承人是假的,第二顺位的继承人才是真的,前者的存在目的是让后者实际地得到遗产,自己只起一个二传手的作用。为何如此安排？ 因为遗产信托是为规避法律的禁令产生的制度,遗嘱人在自己想把遗产给某人而在法律上不能时,便假装把遗产给一个法律允许的人,然后私下里委托他把遗产转给自己的瞩意者。由于这种私下里的委托见不得人,能否履行委托全凭受托人的信用,故新生的这种在奥古斯都时代被合法化的制度以信托名。
用遗产信托说来解释两位妈妈与自己的子女相对于卡斯托的遗产的关系,能在遗嘱中找到有利的证据:其一,遗嘱中有明晃晃的et fidei eius committo 字样,而且,据夏洛亚的研究,卡斯托在开始每一项遗嘱处分前的“我希望”（Vo2lo） 的表达是典型的遗产信托用语,指定继承人应采用“我命令”（ Iubeo） 的用语[8]；其二,遗嘱中明确马尔切拉和克莱奥帕特拉的义务是按遗嘱的规定给、为、供,这是债的3 种标的,它们有利于支持卡斯托为马尔切拉和克莱奥帕特拉与其4 个子女间设立了信托之债的观点；其三,遗嘱规定上述两位继承人不得出卖或抵押自己取得的遗产份额,这更强化了两位继承人为自己的4 位子女看管遗产的色彩。但是,如果采用遗产信托说,存在两个问题,其一,卡斯托与两位女奴相好多年——甚至他可能在米塞鲁姆舰队服役时就买下了她们两个或之一——情同夫妻,生儿育女,一点不分给她们遗产,只让她们在其孩子成年前当遗产守护者,这似乎于理不通；其二,在信托关系中,受托人把遗产移转给受益人可以取决于期限,例如受益人成年；也可以取决于条件,例如受托人的死亡。卡斯托在设定决定遗产移转之发生与否的样态时,为何不取期限而取条件呢？ 还是想让两位相好在有生之年得到遗产的利益嘛！ 所以,遗产信托说似乎于此不可行,可能因为这个原因,艾伦·沃森说,在卡斯托遗嘱的研究者中,遗产信托说只为少数人主张[9]。
第三种解释是信托替补说,为法国学者罗道尔夫·达雷斯特主张[10]。信托替补是信托人让前手受托人接受某项财产,但命令他在将来某个时刻或在他死亡时必须把此等财产转移给后手受托人的安排。最初被授予遗产的人是前手（ Institution） ,从前手手里接受财产的人是后手（ Substitution）[11]。显然,信托替补与信托不同,前者不愿让前手成为一个单纯的二传手,而是要让他享有遗产的利益,同时又把他享有的利益设定为有期限的,以便后手能兼享遗产的利益。我认为马尔切拉与克莱奥帕特拉与其4 个子女的关系符合信托替补的性质。不过,卡斯托对前手的限制够狠的,基本上让她们成为遗产的用益权人了。
在我通常接近的罗马法著作和辞书中,都找不到信托替补制度的介绍,致使我认为这是一个晚近的制度,通过研究卡斯托的遗嘱,我相信信托替补在古罗马即已有之。该遗嘱中的et fidei eius committo 表达,也可解为设定信托替补的言辞。
（九） 萨拉皮娅的地位
萨拉皮娅在卡斯托的遗嘱中鹤立鸡群于同父兄弟姐妹中,其他4 人不过作为第二顺位的遗产承受人,萨拉皮娅却与自己的妈妈和马尔切拉阿姨同处在第一顺位。而且,她得到的都是价值最稳定的不动产,计有两处农田、两处房产、一处林产。这些财产可能作为萨拉皮娅的生活费,也可能作为她的嫁资[12],这些财产据认为占到了卡斯托遗产的1/ 3[13]。这种安排除了证明卡斯托对她的不同寻常的爱之外,还能证明什么呢？ 不过,她与马尔切拉和克莱奥帕特拉有所不同,她们是作为继承人站在第一顺位的,而她是作为受遗赠人站在这个位置的。罗马法中存在指物、嘱令、容许和先取4 种遗赠形式。指物遗赠是遗赠人直接移转遗赠标的物的市民法所有权于受遗赠人的遗赠,发生移转所有权的效力,受遗赠人不须经过继承人的中介就可取得遗赠物,故为物权性遗赠,效力最大,受遗赠人对继承人享有取回权而非请求权。嘱令遗赠是遗赠人在遗嘱中命令其继承人对受遗赠人为某项给付的遗赠,是通常所理解的遗赠,发生债权关系。继承人负有交付遗赠物的积极义务。容许遗赠是遗赠人令继承人允许受遗赠人取走遗赠标的物的遗赠,继承人有容忍受遗赠人取走标的物的消极义务,对他比较有利,因为受遗赠人并不必然会主张遗赠物,若不主张,物就归他了。先取遗赠是遗赠人在遗嘱中命其共同继承人中的一人或数人在分割遗产时,先将所设定的某特定遗赠预先取走的遗赠,这种遗赠导致发生物权关系。它是遗嘱人出于对某一继承人的偏爱实施的行为,亦是他对其继承人不信任的表现[14]。根据卡斯托的遗嘱的套语“我给予并遗赠”,萨拉比亚得到的是指物遗赠,这说明卡斯托对自己的两位相好不大信任,不大相信她们会把指定的财产交给萨拉皮娅,故采取指物遗赠的方式。
然而,为了让萨拉皮娅实际地得到遗产,必须让她具有遗嘱能力,为此需要在指定她为受遗赠人的同时解放她,卡斯托在遗嘱中这样做了,但未像解放她妈妈和克莱奥帕特拉一样申请被解放者的年龄已超过30 岁以满足《埃利亚和申济亚法》第二章的要求。事实上,遗嘱中也未透露萨拉皮娅的年龄。如果她妈妈超过了30 岁,按母女间年龄相差至少12 岁（这是女性的适婚年龄） 算,她达到30 岁的可能极小。如此解放她岂不是得不到批准？ 夏洛亚对这种安排做出了合理的解释,按Gai. 2 ,276 的规定,这种不满30 岁的奴隶的继承人指定可被延缓到她满30 岁时生效,届时将交给她遗产[15]。这真是一个对《埃利亚和申济亚法》严峻规定的仁慈缓和,不过,卡斯托对其他4 个孩子为何不采用同样的处理又是一个问题,也许对他们爱得不够是一个简单的回答。
（十） 继承人的负担
卡斯托遗嘱中对自己葬礼事宜的安排是罗马人的遗嘱中的事务性内容,具有课加继承人负担的意义。解放是自由权之赠与（ I. 1 ,5pr. ） ,凡赠与者赠与人都可对受赠人设定负担,受赠人可用赠与物的一部分履行赠与人交代的任务。负担之拒绝履行构成撤销赠与的理由。此为活人间的赠与之理也,亦可类推适用于作为死因赠与的遗嘱解放。如此,遗产之取得与负担之承受,构成权利义务的平衡。受赠人的负担不以安葬遗赠人为限,后者还可设置其他类型的负担,例如梅维亚为她的遗嘱解放奴隶这样设立的负担:“令我的奴隶萨库斯以及我的婢女埃乌提基娅、依内娜,全部在这一条件下成为自由人:他们要隔月到我的坟前点灯并对死者分发供品”（D. 40 ,4 ,44。莫特斯丁:《解答集》第10 卷） 。这个负担,不算沉重也。
（十一） 遗嘱附书
卡斯托遗嘱的第二部分是遗嘱附书,其中包括两项处置,其一,指定本遗嘱的证人之一马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯为监护人；其二,向血亲尤流斯·塞雷努斯遗赠4 千塞斯特斯。后文会分析这两项处置的法律意义,这里只论述遗嘱附书本身的意义。
实际上,在卡斯托的时代,遗嘱附书还是一种相当新的最终愿望表达方法。据I. 2 ,25pr. 的报道:在奥古斯都时代前,还不存在遗嘱附书法,但罗马政治家路丘斯·科尔内流斯·伦图鲁斯[16]在非洲临死时,立了一些经遗嘱确认的遗嘱附书,要求奥古斯都做某些事情。奥古斯都执行了其愿望,后来人们纷纷效仿,于是,奥古斯都召集法学家问他们可否承认遗嘱附书,被召法学家中的特雷巴求斯说服奥古斯都把遗嘱附书合法化,其意见得到了采纳。遗嘱附书遂被确立为一项法律制度。卡斯托的遗嘱附书提供了这种文件含义的样本:订立正式遗嘱后发现忘了规定某些事情或发现有新情况要处理,如果废除老遗嘱另立一新遗嘱成本太高,于是订立一份补充文件修改旧遗嘱,两份遗嘱构成一个整体发挥完整传达遗嘱人的最后愿望的作用。
从卡斯托的案例来看,遗嘱附书之订立也是相当要式的行为,要求有5 个证人签名以及遗嘱人本人的签名,但不要求司称,可见它并非以要式买卖的方式订立,因此,比起本遗嘱来,它的订立程序要自由化许多。尽管如此,遗嘱附书的制作与本遗嘱不同,后者可以由人代书——事实上,卡斯托的本遗嘱是他口授,他人代书的,其行文第三人称和第一人称兼用揭示了这一点——而遗嘱附书只能由遗嘱人亲笔书写,否则无效[17]。我们看到,卡斯托自己的名字也在签章人的名单中,这并不奇怪,遗嘱人如此签章可起到证明文件出自他的手书的作用[18]。
（十二） 埃拉克利亚努斯到底是谁的监护人
卡斯托的遗嘱附书指定埃拉克利亚努斯为监护人,发生谁是其监护对象问题。对此存在两种可能。
其一,按蒙森的说法,他是两个继承人马尔切拉和克莱奥帕特拉的监护人[19],确实,恩主及其子女承担男女解放自由人的监护（ I. 1 ,17pr. ） 。须指出的是,男解放自由人未适婚的才受恩主监护,女解放自由人则不受适婚与否的限制,在和诺留皇帝于410 年废除对妇女的终身监护前都受恩主监护[20],生了4 个子女的女解放自由人除外。这实际上是把恩主置于宗亲的地位。确实,经常有解放自由人取得恩主的族名的情形。这样,女子在达到12 岁的适婚年龄后由受监护转为受保佐并在25 岁时解除保佐的普通法（ I. 1 ,23pr. ） 似乎不适用于女解放自由人了。在本案的情形,卡斯托就是马尔切拉和克莱奥帕特拉的恩主,如果他活着,当然要自任为两个女解放自由人的监护人。然而他死了,他能否指定他人代替自己监护自己解放的奴隶呢？ 如果能,这是一个重大的转折,因为监护的性质将从法定监护转为意定监护。从恩主的子女都可代替死去的恩主监护解放自由人的规定来看,并且从恩主的法定监护可以拟诉弃权的方式转让的规定[21]来看,指定他人监护解放自由人是可以的,这样,解放自由人就与恩主的子女处在同样的地位上了。但蒙森的这一假定存在两个困难:其一,埃拉克利亚努斯为何不是萨拉皮娅的监护人？ 她比自己妈妈和马尔切拉阿姨年龄更小,更需要监护；其二,蒙森的这一假定与I. 1 ,23 ,1 的规定不合,该规定允许12 岁以上的女性脱离监护,在25 岁前接受保佐,25 岁后就成为自权人。对第二个困难,我已在前文以对女解放自由人监护的特殊性加以解释。其二,他是卡斯托的5 个孩子的遗嘱监护人。这些孩子在卡斯托生存时,尽管是奴隶,实际上处在其权力下（严格说来不能说处在他的家父权下） 。卡斯托死后,他们应处在他指定的监护人的权力下。这一假定的前提是这5 个孩子至少多数在14 （男孩） - 12 岁（女孩） 以下,否则他们要的就不是监护人而是保佐人了。这一假定引起的问题是埃拉克利亚努斯承担了几个监护负担？ 因为按I. 1 ,25 ,5 的规定,承担了3 个非经追求的监护负担的,可豁免进一步的监护负担。至于监护负担的个数,不是按被监护人的人数而是按财产的份数计算。从卡斯托的遗嘱或可推知,他的遗产是按三三制分割的:萨拉皮昂、苏格拉底和龙古斯通过其母亲马尔切拉继承一份；尼鲁斯通过其母亲克莱奥帕特拉继承一份；萨拉皮娅独自继承一份。这样,埃拉克利亚努斯承担了3 个监护职位。卡斯托一下子就把他用到了极限,再有哪个战友指定他为遗嘱监护人,他只能敬谢不敏了。
为自己的孩子指定自己遭遇人生大限时的监护人是罗马人遗嘱的重要内容。在古罗马,监护人有许多类型,如遗嘱监护人、法定监护人和官厅指定的监护人,此处涉及的是遗嘱监护人,这种监护人优先于任何其他类型的监护人,因为罗马人相信,孩子父亲的选择是最好的选择。
按现代人的观念,如果马尔切拉和克莱奥帕特拉获得解放,孩子们应处在她们的权力下,但在废除对妇女的终身监护前,她们不能监护自己的子女,而且自己要受监护。如果第二种解释是真的,那么谁来监护她们呢,或许要由长官为她们指定吧！
（十三） 对血亲为遗赠的意义
遗嘱附书中表示遗赠血亲尤流斯·塞雷努斯4 千塞斯特斯,采用了我“给予并遗赠”的表达,这是直接遗赠的套语,即不通过继承人的遗赠,受遗赠人在开始继承后可通过遗嘱执行人直接从遗产中取得这笔钱。这笔遗赠的设立打破了旧遗嘱中对遗产的安排,过去的情况是马尔切拉和克莱奥帕特拉各得减去对萨拉皮娅的遗赠额的遗产的1/ 2 ,现在她们还要分摊对尤流斯·塞雷努斯的遗赠额,相当于减少了她们的可取得遗产。当然是按照二一添作五的方式承受这一不利。
（十四） 称铜式遗嘱的开启程序问题
开启的程序是先交遗产或解放税然后开封（所以本遗嘱在征收这种税的办公室开启并不奇怪） ；另外要召集订立遗嘱时的证人到场验证自己的签章,确认的结果是在遗嘱文本中可看到的我用[ ]号框住的“确认”二字[22]。他们也可否认自己曾在遗嘱上盖章（D. 29 ,3 ,5。保罗:《普劳提评注》第8 卷） 。蒙森注意到,刨除重复的因素,卡斯托遗嘱中经确认的证人只有3 名,即盖尤斯·卢克雷丘斯·萨杜尔尼鲁斯、马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯和盖尤斯·龙基努斯·阿奎拉,没有达到7 名证人的多数,不够乌尔比安强调的开启并诵读遗嘱的条件——他是这样说的:“如果找到了多数证人,可以开启遗嘱并诵读之”（D. 29 ,3 ,6。乌尔比安：《 告示评注》第50 卷） ,但夏洛亚认为,对于多数证人到场验证自己签章的条件应合情合理地解释,如果有证人由于客观的障碍,例如先于遗嘱人死亡不能到场,不能构成开启遗嘱的障碍[23]。此乃合理之论。
四、结论
退伍兵卡斯托的遗嘱向我们传达了2 世纪罗马帝国继承法的许多信息。我们首先看到的是遗嘱自由的强力,卡斯托由此得以抛开自己可能有的正式家庭成员把遗产全部给了自己的奴隶相好及其子女,这跟现代人在特留份制度的限制下只能自由处分自己的一小部分遗产的境况形成鲜明对比,这种对遗嘱自由的限制最终导致现代的绝大多数继承法都走向了法定继承优位主义。这份遗嘱向我们传达了罗马遗嘱法的多数方面:要式买卖遗嘱的订立方式、信托替补制度、遗赠制度、遗嘱附书制度、遗嘱监护人指定制度、遗嘱开启制度等等,是一个了解当时罗马继承方面的活法的好文本,它得到那么多国家的那么多学者的关注和分析不是偶然的。
2 世纪是罗马帝国形成后的发展期,罗马由一个城邦发展为以地中海为内海的大帝国,由此造成的诸族杂处、文化混杂、多元融合都反映在这份遗嘱中,从它,我们看到了帝国的双语制、历法的双轨制、埃及的土地面积单位、希腊式的名字、罗马货币单位、来自罗马的律师,等等。所有这些驳杂的因素,都反映了当时罗马帝国的文化包容主义。罗马法在这种多元的文化环境中依托其顽强的生命力从罗马城走出驻足于帝国的各个部分甚至埃及,它由此成为当时地中海世界的普通法,最后扩张到地中海以外的世界。
致谢:感谢在罗马二大学习的阮辉玲为我提供了艾伦·沃森、阿兰乔- 路易兹和维托留·夏洛亚研究这一遗嘱的文章。感谢旅居美国的张颖南为我提供詹姆斯·基南研究这一遗嘱的论文,并感谢詹姆斯·基南先生为写作本文提供的帮助。
Abstract :This paper try to reconstruct a living law of Roman people in succession by studying a will of Roman veteran left 1900and more years ago that found 100 years ago in Egypt , exploring a new approach of papyrology for studying Romanlaw. Utilizing the publications about this will written by famous scholars of European countries and of U. S. A in thepast century , By decoding the text of the will , this paper try to reconstruct the social and historical background inwhich this will being produced.
Key words :testamentum per aes et libram；fiduciary substitution ；veteran ；papyrology ；codicilli
注释:
[1] Véase Antonio de Puente y Franco , Historia de las leyes , plebiscitos y senadoconsultos mas notables desde la fundación de Roma hasta J ustiniano ,Madrid ,Vicente de Lalama ,1840 ,pag. 50.
[2] See the Civil Law including The Twelve Tables ,The Institutes of Gaius , The Rules of Ulpian , The Opinions of Paulus , The Enactments of J ustinian ,and The Constitution of Leo ,Trans. and edited by S. P. Scott , Cincinnati ,s/ a. Vol. XVI ,p. 103.
[3] See Lionel Cohen , XXVII. - Heredis Institutio ex Re Certa and a New Will of the Roman Type , In Transactions and Proceedings of American
Philological Association , Vol. 68 （1937） ,pp. 349ss.
[4]同注释14。
[5] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano ,Pasqualucci Editore ,Roma ,1894 ,Vol. 7 ,p. 13.
[6] Cfr. Vicenzo Arangio - Ruiz ,La Successione Testamentaria secondo i papyri Greco - egizii ,Luigi Pierro Editore ,Napoli ,1906 ,p. 227.
[7]同注释19。
[8] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano ,Pasqualucci Editore ,Roma ,1894 ,Vol. 7 ,p. 10.
[9] See Alan Watson , Identity of Sarapio , Socrates , Logus and Nilus in the Will of C. Longinus Castor , In Alan Watson , Studies in Roman PrivateLaw , The Hambledon Press ,London ,1991 ,p. 56.
[10] Cfr. Vicenzo Arangio - Ruiz ,La Successione Testamentaria secondo i papyri Greco - egizii ,Luigi Pierro Editore ,Napoli ,1906 ,p. 231.
[11]张悦. 大陆法系对信托的再造[A] . 徐国栋. 罗马法与现代民法•第5 卷[C] . 中国人民大学出版社,2006. 332.
[12]同注释27。
[13] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano ,Pasqualucci Editore ,Roma ,1894 ,Vol. 7 ,p. 16.
[14]关于4 种遗赠的说明,参见周 :《罗马法原论》（下） ,商务印书馆1994 年版,第549 页及以次。
[15] Cfr. Vicenzo Arangio - Ruiz ,La Successione Testamentaria secondo i papyri Greco - egizii ,Luigi Pierro Editore ,Napoli ,1906 ,p. 228 , Nota 2. 并参见[古罗马]盖尤斯著,黄风译:《法学阶梯》,中国政法大学出版社1996 年版,第182 页及以次。
[16]罗马政治家,公元前29 年和公元前48 年的执政官,庞培党人,因而是后来执行其遗嘱附书的奥古斯都的政敌。在恺撒与庞培之间的内战爆发后追随后者到非洲。在庞培败走埃及被杀后遭埃及监禁,后被杀。在此等落难期间留下遗嘱附书。
[17] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano , Pasqualucci Editore , Roma ,1894 , Vol. 7 , p. 17.
[18] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano , Pasqualucci Editore , Roma ,1894 , Vol. 7 , p. 24.
[19] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano , Pasqualucci Editore , Roma ,1894 , Vol. 7 , p. 13.
[20]周 . 罗马法原论•上[M] . 商务印书馆,1994. 232.
[21] Voire Paul Frederic Girard , Manuel elementaire de droit romain , Dalloz ,Paris , 2003 ,p. 239.
[22] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano , Pasqualucci Editore , Roma ,1894 , Vol. 7 , p. 20.
[23] Cfr. Vittorio Scialoja ,Testamento di G.Longinus Castor ,In Bullettino dell’istituto di diritto romano , Pasqualucci Editore , Roma ,1894 , Vol. 7 , pp. 20s
出处:《河北法学》2 0 0 8 年第1 期