土地承包经营权流转刍议
农村土地承包经营权是广大农民群众自发的进行制度创新的产物。以1978年安徽省凤阳县小岗村包产到户为契机，经济体制改革掀开历史序幕。时至今日，“三农”重新成为社会的焦点，农村建设正处于历史的转折点。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，明确了今后五年我国经济社会发展的奋斗目标和行动纲领，提出了建设社会主义新农村的重大历史任务。然而，社会主义新农村建设不仅仅意味着城市“反哺”农村，如果仅将其限制在器物层面，单纯依赖资金投入和项目建设，则未免舍本逐末。新农村建设的核心是制度建设。土地承包经营权制度虽然在维护农民自主经营、激发农民积极性方面发挥了重要作用，但囿于历史的局限，随着市场经济的发展其固有缺陷逐渐暴露出来，特别是在承包经营权转让问题上在实践中纠纷不断。该问题在理论上一直存在争议。这涉及到土地承包经营权的性质、土地承包经营权背后的集体与农民关系的定位和社会主义新农村的思路等问题。
一、土地承包经营权流转之争
土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产活动，依法享有的占有、使用和收益的权利。《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第12条规定“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护”。我国现行法虽已规定“土地承包经营权受法律保护”，但并没有明确规定土地承包经营权的法律性质。关于土地承包经营权的性质，在法学理论上一直存在物权说和债权说之争。
长期以来，土地承包经营权的性质模糊不清，导致其转让存在不合理的障碍。基于土地承包经营权的特殊性，承包人取得的权利都是短期性的，承包人也不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。[1]另外，受让人原则上也被限定在本村范围内，具有一定程度的封闭性。1994年12月《关于稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”因此，依照我国现行法，农村土地承包经营权的流转是受限制的。
笔者认为，土地承包经营权应当属于用益物权。物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，故物权的处分一般情况下无须他人意思的介入。例如传统民法上的永佃权，通说认为权利人得自由处分。例如日本民法典第272条规定：“永佃权人可以将其权利让与他人，或于其权利存续期间，为耕作或者畜牧而出租土地。但是，以设定行为加以禁止时，不在此限。”我国台湾地区民法第843条规定：“永佃权人得将其权利让与他人。”立法理由谓：“谨按永佃权为财产权之一种，故永佃权人于永佃权存续期间内，在其耕作或牧畜之土地上，有任意处分之权能，且此种权利无专属性，亦得让与他人。”王泽鉴先生认为，此项规定不仅在于促进土地使用的“效率”，并使永佃权人得不必永久受拘束于土地。本条乃强行规定，不得以特约排除之。[2]
承包经营权限制说的理由主要有三：
一是土地保障说。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转，农民离开了土地，社会又不能对农民提供保障，这将会使农民丧失基本的生活保障。[3]
二是防止兼并说。在中国这样一个拥有十多亿农业人口的农业大国，如果允许农地使用权的转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。[4]
三是保护耕地说。农村土地承包经营权的流转，将导致大量农用地转化为商业开发用地，不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略。
笔者认为，这三种理由都似是而非，很难经得起推敲。
1．土地保障说之否定
社会保障不能单纯依赖土地承包经营权。社会保障系统的建立和完善说到底属于国家的责任，而不是公民个人的责任，更不能通过剥夺和限制公民的权利而实现所谓“保障”。并且，随着国家对“三农”问题的重视和社会保障网的健全，农民正逐渐享受社会保障的权利。而土地承包经营权的流转不会降低土地的财产价值。根据“经济人”的假定，经济活动中的任何人都具有完全的理性，他们总是能够依据实现自身利益最大化的原则对其所面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。[5]每个人都是自己利益的最佳判断者和维护者。农民作为一个理性的经济人，能够通过理性判断趋利弊害，实现利益的最大化。例如，在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近60%的农户愿意就土地承包经营权设立抵押。[6]实践中，实际上在农村农民之间以各种形式进行着土地承包经营权的流转，如转包、出租等等，很多以土地为中心的股份合作制、股份制农场、承租返包、返租倒包等情况。[7]
反之，一项财产如果不能转让，则其价值将大为降低。例如，政府为了保护某些美洲人和澳大利亚人土著群体，授予其禁止转让的土地，以免于被认为不利于所有者的价格出售或出租这些土地，然而这种“保护”却减少了这些财产对其所有者的价值。[8]授予了事实上，在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中，只有38％的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的。[9]甚至特殊时期由于税费摊派繁重、农产品价格低迷等原因甚至会出现“倒贴皮”的现象。[10]
2．防治兼并说之否定
土地自由流转将导致土地兼并、两极分化、流民遍地，这种观点实不足为训。中国自废除井田制始，逐步确立土地私有并允许自由转让的制度。事实上，“小农经济——土地买卖——两极分化”造成土地兼并之说纯属想象，平民间土地流转能造成的土地集中程度是极其有限的。根据我国学者秦晖先生的考察，我国历史上的“土地兼并”，主要是由封赐、圈地、投献、有赋役优免特权的权贵吞并不堪赋役负担的民地等政治原因造成的，与平民间的土地流转、甚至与民间商业资本（如果不是官商的话）的土地购买没有太大的关系。[11]
3．保护耕地说之否定
允许农村土地承包经营权的自由流转，并不会导致农用地商业化。这需要公法和私法的衔接：土地承包经营权的转让，是一个私法问题，而土地的使用目的限制，是一个公法问题。农用土地承包经营权可以自由转让，但只能用于农业经营的特定目的。
故此，笔者认为应当允许农村土地承包经营权的流转，其意义在于：
其一，有利于农民获得转换身份的自由，借以融通创业资金，从事非农产业，以调整和完善农村产业结构。随着乡镇企业的突起，非农产业在农村经济中占了越来越大的比重，农民可以从非农业生产中获得更大的利润，因此不但不依赖于土地并且不期望被土地束缚，他们的希望土地承包经营权进入市场，通过转让或抵押融通资金。中国农民现在最大困境是没有流动资金，无力创业和扩大再生产，而解决农民燃眉之急的做法之一就是土地承包经营权转让的自由化。
其二，有利于物尽其用，发展农业的规模经营，提高土地利用效率。禁止或限制用益物权的流转将阻碍土地的利用效率。在传统或其他制度禁止处置产权的地方，如禁止出售产权的地方，产权被束缚于一个既有的所有者，而其他人尽管应具备更好的知识和技能而可能对该财产定价更高，却不能对该财产进行更好的利用。[12]况且，目前我国农业经营“一人一亩三分地”的家庭作业模式不利于将资金、技术、知识、管理等现代生产要素吸引到农业中来，与土地、劳动等传统生产要素进行最优化配置业不利于节省成本和开支。
二、土地承包经营权背后的集体与农民
农村土地承包经营权是集体所有权的实现方式，其流通的自由化问题涉及到土地承包经营权制度背后的集体与农民的关系和定位。
法律虽然确立了农村土地的集体所有制，但是集体土地所有权实际上是模糊不清的，并且是在农村土地上存在着国家与集体、集体与农户之间的“双重的产权模糊”。[13]集体土地所有权模糊不清的根本原因是集体主体本身的模糊性。“集体”、“集体所有”、“集体所有制”并非法律范畴，而是政治经济学上的概念。关于集体土地所有权的性质，在我国法学界有三种观点：其一，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权；其二，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；其三，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。[14]无论是脱胎于日耳曼村社制度的“总有”，还是新型“个人化与法人化的契合”，可以看出，作为集体所有权的实现形式的农地承包经营权都具有浓厚的成员权的色彩。即必须从成员（农民）和集体的关系中把握农村土地承包经营权。
我国的集体所有制，从合作社到人民公社，很大程度上借鉴了苏联式的集体制度。而苏联的集体制度则有着深刻欧洲传统。社会主义思想中的“集体”观念实际上起源于中世纪欧洲古老的村社、采邑或札德鲁加（家族公社）制度。以俄国为例，车尔尼雪夫斯基甚至断言，村社与社会主义可以相关联，利用俄国村社可以跨过资本主义而直接建设社会主义。沙皇被推翻以后，虽然村社制度迅速走向衰败。但是，共有制的村社意识并没有消失。斯大林时期实行农业集体化，发展集体农庄和国营农场，使农业生产的共有方式以新的形式出现。俄罗斯学者认为，布尔什维克为了抵制土地私有制，建立了集体农庄和国营农场，实际上使村社制度以另外的形式得以恢复，并将这种生产方式扩大到工业企业。[15]
近来，我国有学者依据中国的文化传统和本土资源对集体制度尝试进行阐释和改造，主张以传统乡土社会中的农村自治体为现在的集体所有制探寻一条出路。其将历史上农业社会、乡土社会、宗法社会描述为一个以宗法伦理为纽带的自治体：整个国家由宽仁无为的皇帝和儒生官僚集团统治，社会秩序主要靠伦理道德来维持，而这些伦理道德之基础在于由血缘关系为纽带而结合而成的家族秩序。简言之，即所谓：“国权不下县，县下唯宗族，宗族皆自治，自治靠伦理，伦理造乡绅”。而秦晖先生在考察了长沙走马楼吴简等文物资料的基础上认为，即使是在大族势力强盛，中央集权相对较弱的时代，在帝国官府之下，乡村社会依然不是宗族的社会，而是编户齐民的吏民社会。我们的乡村社会真实传统是：国权归大族，宗族不下县，县下唯编户，户失则国危。[16]在现代计划经济之下，我国的集体制度不是建立在村社自治的基础之上的，而是恰恰是承续了传统中国吏民社会的传统。作为集体前身的人民公社这个现象与其说是“集体主义”，不如说是“国家主义”的产物，是由国家一手建立起来的贯彻国家意志的工具。
之所以限制土地承包经营权的流转，其背后的原因在于，在这种集体经济之下，农村土地承包经营权还没有被定位为一种纯粹的个人财产权利，这种集体土地的资源配置方式不可避免地具有一定的人身性和行政色彩。集体对土地进行准行政分配的依据是集体成员的权利均等性，因而土地只能按人分配，而非依照自由交易的市场法则进行配置。在城乡二元结构的社会背景之下，“工人和农民、城市人和农村人具有不同的身份和待遇，从而具有不同的社会地位，而且存在着这种身份和地位的不可转换性”。[17]农民不是作为个体被视为独立自主的市场主体，而是作为集体经济组织中的一分子，享有权利承担义务。由于农民据以生存的基本生产资料丧失殆尽，靠集体经济组织分配的劳动报酬又极其有限，没有在市场独立活动的能力，不得不依附和隶属于村级的集体经济组织以终生从事农业劳动，而没有支配自身劳动力的自由。农民不仅仅是一种职业，更是一种身份。[18]
农村土地承包经营权是否允许自由流转的问题，实质是维持目前的村社集体现状还是进行市场化改造，是把农民定位为村社集体成员还是将其推向市场促使其转变为自负盈亏、自担风险的个体？
农民的土地权利作为由集体提供的基本生存资料和社区福利，照顾其生老病死，虽然这种模式在特定的社会背景之下起到了一定积极作用，但其分配的内部性、封闭性、平均性造成的弊端甚多：一是否定了土地流转的经济因素和效益原则；二是集体成员的婚嫁生死导致土地使用权利的产生变更或消灭，引起土地使用状况过多的非经济原因变更；三是容易因公平判断的分歧而引起集体经济组织中的内部矛盾；四是刺激农村人口多生和性别偏好，使农业劳动就业避开了市场规范和市场约束，掩盖了农业劳动力过剩的危机，承包土地成为一种市场经济条件下社会保障功能的消极替代。[19]据学者实证考察，由于中国的土地承包制这种土地分配方式带有村社制的特点，其正面临着人口的极限，因而具有明显的过渡性质。“目前双村因死亡和人口迁移等原因被村民小组收回的土地，远远不能满足因生育和婚嫁等原因而不断增长的新增人口对土地的要求。在各个村民小组，等待接地的名单正在变得越来越长，新增人口等待接地的时间也变得越来越久，甚至可能是遥遥无期，这实际上就暗示着目前的土地承包方式存在着一个时间上的极限”。[20]毋庸置疑，当前承包经营权正在逐步向市场化过渡，例如实践中出现的集体“四荒”用地拍卖，所产生的土地使用权与土地承包经营权已有本质的差别，其中最重要的一点就是“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。“四荒”用地可以允许当事人以出让、抵押、入股等方式进入市场自由流转。[21]
总之，将农民束缚在土地上，固化在集体中，由集体土地提供基本的生存保障，由村民自治制约集体，而农村土地承包经营权则是维护集体和农民关系的纽带。这种封闭性的制度设计实际上强化了农民职业的身份性，不利于农村劳动力的解放和农民个性人格的自由发展。随着城市化进程的加快、社会保障系统的普及和固有的城乡二元结构的解体，市场经济的浪潮最终将涌向农村，将农村的劳动力资源和土地资源席卷入统一的市场体系。将土地承包经营权的转让问题的解决思路应当放在工业化、城镇化、市场化历史进程的背景之下，在制度设计上重新审视农民的土地权利和农民的身份定位，真正把土地和农民从农村解放出来。社会主义新农村建设的实质就是使农民成为居住在农村的市民。农村社会的市场化，是农民和土地权利的双重解放，农民从而成为真正的市场主体，农民的土地承包经营权从而也成为真正的财产权。
三、《物权法》第一百二十八条的不足及修正
我国《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”该条款删去了“物权法草案”第132条规定的“土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权以转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的权利。根据立法者的说明，关于土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押能否放开的问题，考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立，土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本，从全国范围看，现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。[22]故第128条规定土地承包经营权的转让须依照《农村土地承包法》第37条，“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”。这将为农村土地承包经营权的流转人为的设定障碍，否定其作为物权的支配性和绝对性，不利于农村的市场化、城市化进程。笔者认为，应当将“转让”与“转包、出租、互换”等行为同等对待，采取向发包人通知并备案即可，并增设对承包经营权的“抵押”处分，以增强其融通性。
（著者按：本文初稿为2006年中国人民大学举办的“用益物权”专题研讨会主题发言，被会议论文集收录，2007年《物权法》出台后，根据原发言主旨修订为该稿，发表于《河北法学》2007年第11期，一年后，中共十七届三中全会召开，几经摸索，终于在“三农问题”上找到了正确的道路，抚今追昔，立此存照。）
Abstract：The new rural reconstruction not only means to return nurturing to the countryside, but also entrusts with the farmer to the freedom of transforming the status. Scholars have different views of the quality of the land contract managerial authority. In Property Right Law, the land contract managerial authority in the country is prescribed as usufructuary right, but it is Limited from circulation. Based on the 128th article of Property Right Law, there is some corresponding analysis and the suggestion.
Keywords: New rural reconstruction; Farmer; Land Contractual Managerial Authority
注释:
[1] 参见江平主编：《中国土地立法研究》，中国政法大学出版社1999年版，第309页。
[2] 王泽鉴：《民法物权：用益物权.占有》，中国政法大学出版社2001年版，第63页。
[3] 参见邓科：“土地能保障农民什么”，载《南方周末》2001年6月14日。
[4] 中国物权法研究课题组：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2003年版，第532页。
[5] 李明秋、王宝山：《中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究》，中国大地出版社2004年版，第31页。
[6] 金祥荣主编：《转型期农村制度变迁与创新》，中国农业出版社2002年版，第145页。
[7] 王利明：“农村土地承包经营权的若干问题探讨”，载《中国人民大学学报》2001年第6期。
[8] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2000年版，第230页。
[9] 陈小君等：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学2004年版，第20页。
[10] 即由农民自己找接包人并由原承包人倒贴给接包人一笔钱，当地人称为“倒贴皮”。参见黄广明：“新土地革命”，载《南方周末》2001年6月14日。
[11] 秦晖：“‘优化配置’？‘土地福利’？——关于农村土地制度的思考”，载《新财经》2001年第8期。
[12] [德]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，商务印书馆2000年版，第230页。
[13] 叶向阳等：“农村集体土地产权制度研究”，《中国法学》，1993年第6期。
[14] 参见温世扬：“集体所有土地诸物权形态剖析”，载《法制与社会发展》1999年第2期。
[15] 参见董晓阳：“村社意识与俄罗斯社会发展”载《东欧中亚研究》2002年第6期。
[16] 参见秦晖：“传统中华帝国的乡村基层控制：汉唐间的乡村组织”，载秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河北人民出版社2003年版。
[17] 袁方等：《中国社会结构转型》，中国社会出版社1998年版，第267页。
[18] 宋红松：“农地承包制的变迁与创新”，载王利明主编：《物权法专题研究》，吉林人民出版社2002年版。
[19] 参见慈勤英：“人口控制与土地制度改革的综合思考”，载《人口学刊》1994年第2期。
[20] 吴毅：《村治变迁中的权威与秩序——二十世纪川东双村的表达》，中国社会科学出版社2002年版。
[21] 参见崔建远：“‘四荒’拍卖与土地使用权”，载《法学研究》1995年第6期。
[22] 王兆国：《关于的说明》，新华社北京3月8日电。
《河北法学》