意思主义模式在不动产物权变动中的变通适用
2007年3月16日，十届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国物权法》并将于2007年10月1日起施行。依该法第9条规定，我国不动产物权变动采取的是登记要件（生效）主义，从立法上结束了该法制定过程中学者们在不动产物权变动模式选择上的分歧。但立法的规定并不能结束理论的探讨，理论上之探讨将为立法的进一步完善奠定基础。因此，笔者欲再就我国不动产物权变动的模式作一理论上的探讨。笔者认为，我国物权法中的不动产物权变动模式应在坚持意思主义模式的基础上统一采取登记对抗主义，同时通过引入相对的登记主义及对登记制度本身进行完善来弥补意思主义模式在保护交易第三人利益和兼顾国家管理利益方面的不足。文章暂且将这一模式称之为修正的意思主义模式。
一、物权变动模式的立法选择是一个价值判断问题
从当今世界主要国家的民事立法看，物权变动的模式主要有两种即意思主义和形式主义。形式主义又可分为债权形式主义和物权形式主义。关于各种典型的物权变动模式的内涵及其区别学界已有诸多的总结与论述，[1]在此需要说明的是：意思主义模式在不动产物权变动中对应的就是登记对抗主义，而形式主义模式在不动产物权变动的应有之意是登记要件主义。[2] 因此，文章在使用意思主义模式和登记对抗主义这两个概念时，它们的内涵是一致的，即只要不动产物权变动的当事人合意（意思表示一致）即发生物权变动的效果，而无须依赖于登记行为。
物权变动模式的立法选择是否是一个价值判断问题，即关于物权变动模式的立法应否兼顾不同的价值需求，对不同的利益作出安排？对于这一问题，有学者持否定态度，认为物权变动的立法选择是一个如何对生活世界作出民法解释的问题，并不直接涉及当事人之间的利益安排，它只是奠定了相关情形下进行利益安排的逻辑前提和基础。[3]即应把物权变动模式的选择与利益的安排区别对待。笔者认为，在一定的社会背景下，物权变动模式的选择实际就是一个协调利益的过程，因为物权的变动本身就是双方当事人利益的重新安排，变动过程中也不可避免的会涉及不同的利益需求。退一步讲，即使物权变动模式的选择只是为利益的安排奠定前提和基础，那这种前提和基础的合理性也只能体现对利益的合理安排上。因此，归根结底物权变动模式的选择和争论其实都是围绕价值判断展开的。这从学者们评价上述三种物权变动模式时，都是立足于模式本身的功能的优劣上也能得到印证，如主张登记对抗主义的理由主要是，其有利于降低交易成本、鼓励交易、保护善意买受人的利益、尊重当事人意思自治等；而主张登记要件主义理由主要是其有利于保护交易安全、明确产权关系、有利于国家管理及征税等。 [4]
在明确物权变动模式的立法选择是一个价值判断问题的前提下，之所以不动产物权变动应该在坚持意思主义模式的基础上采取登记对抗主义，就是因为对抗主义更能充分尊重了当事人的意思自治、有利于平衡当事人内部的利益关系、有利于促进物的交易。而需要对意思主义模式进行完善，是因为与侧重保护交易第三人利益的形式主义模式相比，意思主义模式下对交易第三人利益的保护功能确实比较弱，国家的管理利益也没有得到充分的尊重。
二、当事人合意即发生物权变动效果的合理性
当事人合意即发生物权变动效果是意思主义模式的本质内涵。意思主义模式之合理性的基础在于当事人合意是发生物权变动的真正原因。而充分尊重当事人意思自治，有利于平衡当事人内部的利益关系、促进物的交易是其合理性的主要表现。同时，其合理性也被国内外的立法实践所印证。
（一）当事人合意是发生物权变动效果的真正原因
诸如买卖合同、设定抵押等合同行为能引起物权的变动是毫无疑问的。作为法律行为的一种特殊表现形式，在这些变动物权的合同行为中，法律行为的效力是依其意思表示的内容而发生的这一普遍原理同样应该得到充分体现。因此，我们应该意识到当事人合意才是产生物权变动效果的效力来源，即物权变动的效果是依当事人合意的内容发生的。离开当事人的合意，交付或登记行为本身并不能发生物权变动的效果，正如有学者指出：“发生物权变动的真正根据，并不是不动产登记和动产交付的本身，而是支持不动产登记和动产交付的法律行为，也就是当事人要求以不动产登记和占有交付这种形式来完成不动产物权和动产物权变动的意思表示。”[5] 否认这一点，就很难说明为什么“同为一方向另一方交付物，为何接受物的一方取得的既可能是所有权，也可能是他物权，还可能是债权呢？完全决定于当事人的意志。”[6]
（二）当事人合意即发生物权变动效果能有效地平衡当事人内部利益关系
与登记要件主义相比，对抗主义能有效地平衡当事人之间内部的利益关系，在对抗主义下，法律赋予了交易双方当事人相同的救济权利——物权请求权。以下就以所有权买卖为例，进行阐述：
首先，登记对抗主义有利于保护善意受让人。按照登记要件主义，如果在房屋买卖中，因为出卖人的原因没有办理登记，买受人不能取得物权，不能基于物权请求权提起诉讼而主张权利，这对于买受人利益的保护非常不利。对于出卖人来说，在没有办理登记的情况下，其仍然享有所有权，在房屋涨价之后，他有可能宁愿承担违约责任而要求取回房屋，这就不利于保护善意买受人的利益。
其次，登记对抗主义不会对善意出卖人的利益造成损害。在房屋所有权买卖中不可避免的会出现这样的情况：在房屋买卖合同生效后，房屋的所有权就由出卖人转移给了买受人，此时为履行合同，出卖人有交付或协助登记的义务，买受人则有支付相应对价的义务，而不可否认的是双方当事人都存在违约不履行义务的可能性。这种情况下，如果出卖人违约，买受人可以基于物权请求权得到强有力的保护（如前所述），而如果买受人违约，出卖人则可以适用合同法中关于解除合同的规定（即《合同法》第93条、第94条、97条），使买卖合同自始不发生效力，因而同样可以基于物权请求权而得到保护。
（三）当事人合意即发生物权变动效果有利于促进物的交易
登记需要成本、时间。在登记要件主义下，变动登记是一种强制性要求，必然会增加交易的成本。而在登记对抗主义下，登记并非是一种强制性要求，是否登记一般由当事人自己决定，进而可以降低交易成本。
强制物权变动登记，把物权变动法律行为规定为要式行为是建立在这样一种假设之上的：物权的变动一定涉及第三人的利益。然而，在现实生活中，很多物权变动的案件却根本不涉及第三人的利益。 [7]
因此，为降低交易成本、促进物的交易，法律没有必要强行规定登记为不动产物权变动的生效要件。而应在物权必定涉及交易第三人利益时，法律再作出适当的选择和安排。
（四）对物权行为独立性和无因性的反思
（1）物权行为独立性违背当事人的意思自治。
法律行为中意思表示的构成要素应该包括目的意思、效果意思和表示行为三项。[8] 其中目的意思指明的是意思表示的内容，效果意思则是表意人欲使其意思表示内容引起法律上的效力，效果意思本身是不能脱离目的意思而独立存在的。笔者认为，在物权变动过程中，物权行为理论区分债权合意和物权合意的理由在于债权合意欲产生的是债权法上的效果，而物权合意欲产生的是物权法上的效果，即这种区分的依据是表意人意思表示的效果意思不同。这种区分显然违背了当事人的真实意思表示，在物权变动的法律行为中，当事人的目的意思就是变动物权，基于这种目的我们可以推定当事人的效果意思就是欲产生物权法上的效力，却很难有理由相信当事人会只欲使这种目的仅产生债权法上的效果，而不欲使其产生物权法上的效果，当然当事人另有约定的除外。如在一份买卖合同中，如无特别约定出卖人不可能在签订买卖合同时只表示欲发生债权法上效力的效果意思，而是否欲使该买卖发生物权法上的效果还要等到交付或登记时才能表示或确定，如果真是这样话就意味着他在签订合同时就表示他将来可能违约且违约还是法律认可的，这会使得出卖人的信用度大打折扣，在一个竞争的市场中其竞争力将会受到影响，同时会打击受让人的交易积极性，违背鼓励交易的宗旨；对于买受人来说，他更不可能在签订买卖合同时只希望等到一种取得标的物的期待权，这违背他的目的和意愿，正常的买受人是希望通过该买卖合同取得标的物的所有权的。把物权合意独立出来的后果是如果出卖人违约，买受人只能通过违约责任得到救济，这对于买受人利益的保护就显得不充分了。相反，把当事人的债权合意和物权合意结合在签订买卖合同过程中的意思表示之中，把交付或登记看成是一种履行合同的事实行为，既符合当事人签订合同的目的，又允许当事人在意思表示中作出特别约定来自主决定物权变动的相关事项，如所有权保留的买卖合同，充分尊重了当事人的意思自治。
（2）出于保障交易安全的考虑，把物权合意独立出来进而引申出物权行为无因性理论并不是很好的选择。
把物权变动的合意区分为债权合意和独立的物权合意两个部分主要作用在于保障交易安全。从交付或登记等公示行为中抽象出独立的物权合意只是为物权行为的无因性理论奠定基础。物权行为无因性的功能就在于保障交易安全，且这种交易安全针对的是交易第三人的利益，而对交易中的出卖人而言，承认物权行为的无因性则其利益就可能受到损害，因为物权无因性理论最大的缺点就在于严重损害出卖人利益，违背民法中的公平原则。[9]笔者认为，交易安全的保障既包括保护交易第三人的利益，同时也应该包括保护交易当事人的利益。因此，出于保障交易安全的考虑，把物权合意独立出来进而引申出物权行为无因性理论并不是很好的选择。
三、对物权变动意思主义模式的修正
前文肯定了当事人合意即发生物权变动效果的合理性，但意思主义模式不利于保护交易第三人利益的缺陷并不会因其优越性而得到自动的克服。在意思主义模式下保护交易第三人的利益，需要辅之于一定的制度和手段。
（一）物权变动意思主义模式下的公示
采取意思主义模式并不影响物权的公示原则。所谓公示，从静态方面说是以一定的外在的形式展现出物权的状态，从动态方面说是以一定的外在形式表现出物权变动。[10]物权的支配性、对世性、排他性决定了物权具有公示的必要性，否则第三人的利益就可能会受到影响。因为不特定第三人负有不得侵害物权或干涉物权行使的义务，如果物权及其变动不通过一定的方式公之于众，让第三人在不知情的情况下承担此义务显然是不公平的，同时未经公示之物权再次依合同行为处分时也可能损害善意的交易第三人的利益。但是，意思主义模式下的公示与形式主义模式下的公示是不同的，即如前所述，在意思主义模式下，公示不是物权变动的生效要件，只是物权未经公示不发生对抗第三人的效力。
笔者认为，区分物权是静态的，还是需要再次依合同行为处分，应该区别对待意思主义模式下的公示方法：1、如果物权是静态的，只为让不特定第三人知道物权及其变动的状态，进而使其负有不得侵害或干涉的义务，只要占有、使用标的物的事实就能达到公示的效果。此时对于动产物权和不动产物权可以统一适用交付（移转占有）的公示方法，而不必强制不动产物权变动必须以登记公示。2、如果物权需要再次依合同行为处分时，就可能会损害交易第三人的利益，因为占有、使用的事实状态可能会与标的物的真正权利归属不一致。此时，对于不动产物权变动就需要强制性的以登记作为公示方法。也就是说，法律并不强行要求不动产的权利人在取得权利之时马上办理登记，只是在权利人欲使其权利进入流通领域，再度依合同行为处分时才强行要求其办理登记手续，以保障交易第三人的利益，这就属于相对登记主义的应有之意了（将在下文详述）。
（二）对未经物权变动登记的不动产物权效力的限制——相对登记主义的引入
在意思主义模式下，当事人合意即发生物权变动的效果。但如果未经公示，这种物权的效力应该受到一定的限制，以保护交易第三人的利益。登记对抗主义已经对未经登记的不动产物权的对抗效力进行了限制，在此恕不赘述。下面仅就相对的登记主义对未经登记的不动产物权的处分权能的限制进行说明。所谓相对的登记主义又称“登记处分要件主义”或者“宣示登记”，指非经登记，当事人可以取得不动产物权，但对之不得进行处分。此处的处分，是指使未经登记的不动产物权有效地发生变动。[11]
关于相对的登记主义的适用范围问题，有学者在论述到相对的登记主义的时候，基于“公示成立要件主义”（即公示要件主义），认为相对的登记主义主要适用于非因法律行为而取得的不动产物权，是对“公示成立要件主义”的贯彻而非其适用上的例外。[12]《物权法》第28－31条的规定是相对的登记主义的立法体现，不过其中规定的适用范围与该学者的意见是一致的。而笔者认为，在意思主义模式下，也有采取相对的登记主义的必要，且“非经登记不得处分”适用于所有的不动产和准不动产物权，而不论其是因法律行为取得还是非因法律行为取得。
“非经登记不得处分”中处分的含义是“依法律行为而进行的物权变动”，包括不动产的出卖、赠与、互易以及不动产用益物权、抵押权的设定等等，但不包括不引起物权变动的其他处分行为(如不动产的出租、出借)，也不包括非为处分行为的其他导致不动产物权变动的事件、事实行为等（如非经登记而取得的不动产物权的享有人在登记之前死亡，其继承人仍有权继承该项不动产）。[13]笔者认为，其中的法律行为应该只包括合同行为而不包括单方法律行为。这是因为，如前所述，静态的物权并不影响交易第三人的利益，只有在物权需要再次依合同行为变动时，才可能会损害交易第三人的利益，因为占有、使用的事实状态可能会与标的物的真正权利归属不一致。“非经登记不得处分”使权利人负有非经登记，不得依合同行为处分其物权的义务，同时也使不特定的第三人负有不得依合同行为取得法律要求登记而未经登记之物权的义务。
相对的登记主义的引入，使得在意思主义模式下，国家的管理利益也能得到充分的尊重。有学者在论述到应采登记要件主义时讲的一个理由是：“在登记要件主义下，有利于对不动产的管理和了解整个市场中不动产交易的情况，登记也有利于对不动产交易征收相应的税收，如果不登记，将不利于国家在现阶段对不动产交易进行宏观调控。”[14]这也很有道理，不过在意思主义模式下，通过采取相对的登记主义，使得不动产权利人在需要通过合同行为处分其物权时不得不进行登记，即只要不动产需要交易，登记就成为一种强制性要求。此时，国家的管理利益同样也能得到充分的尊重，因为国家对不动产交易的宏观调控和对不动产交易征收相应的税收都是以不动产发生交易为基础的。
（三）登记制度的完善
在相对的登记主义下，登记是否是一种强制性的要求取决于权利人权利行使之状态。如前所述，权利人若欲使其权利进入流通领域，通过合同行为处分其权利时，登记就成为一种强制性要求。所以，为促进物的流通，加强物的利用，有必要对登记制度本身进行完善，以降低交易成本、加速财产流转。
（1）实质审查方式和形式审查方式并用
区分不动产物权的初始登记和变更登记，登记机关的登记方式相应地分为实质审查和形式审查两种。登记机关在进行初始登记，确认物权的静的归属时，必须进行实质审查，而在进行变更登记，确认物权的动的状态时，则只需进行形式审查。因为物权的初始登记需确定的是权利静的归属，为确保物权的真实状态与登记状态相一致，需要对初始登记进行实质审查，以从源头上减少不动产物权交易的纠纷。而对于物权的变更登记，是在初始登记的基础上进行的，只要初始登记正确，采取形式审查的方式就基本能保证其与真实权利状态相一致。
在相对的登记主义下，所谓实质审查，是指登记机关在受理登记申请后，需先审查物权的真实状态，确定申请人是否是为真正权利人，然后在决定是否颁发权利证书的登记方式。而所谓形式审查，是指登记机关在受理登记申请后，只需从形式上审查出让人是否是原始权利人或连续的受让人（以下简称合格权利人）及申请人申请登记的其他形式条件是否完备，然后决定是否进行变更登记的登记方式。
把登记的方式区分为实质审查与形式审查的意义在于，实质审查一般登记的期限比较长，登记的成本比较高进而导致登记收费也比较高；而形式审查的期限就可以很短了，在登记机关办事效率比较高的情况下甚至可以当场给予登记，登记的成本也较低进而可以降低登记的收费。也就是说，在变更登记时采取形式审查方式可以降低交易成本，提高交易效率，加速财产流转。
（2）不动产权利证书的“票据化”
登记机关在进行初始登记时，通过实质审查确认物权的真实状态，进而颁发权利证书给真正的权利人。该权利证书除具有确认物权归属的相关内容及证书编号外，同时应在附页中附有权利变动登记栏，以供日后的变更登记使用。权利变动登记栏大致可以这样制作，如下表：
物权变动登记栏
权利变更内容 受让人 出让人签章及日期 登记机关签章及日期 备注
之所以要求在权利证书中附有物权变动登记栏，目的是让出让人在依合同行为处分物权时能采取背书的方式，这也是称之为不动产权利证书“票据化”的原因之所在了。
在权利证书“票据化”的基础上，根据相对的登记主义的要求，1、权利人只要是物权的合格权利人就有权依合同行为处分该特定的物权（即该权利证书所载权利），否则无权依合同行为进行处分。2、相应地法律要求受让人在与出让人进行交易时承担从形式上审查出让人是否是合格权利人的义务，即如果出让人不是合格权利人时，则不得与之进行交易，即使进行交易也不发生物权变动的效果。相反如果受让人经形式审查确认出让人是物权的合格权利人，则可以与之进行交易，交易发生物权变动的效果。此时出让人在物权变动登记栏里填写相关内容并签章后把权利证书交付受让人，至于受让人何时提交登记机关进行变更登记则由受让人自主决定或与出让人协商确定，但受让人需要再次依合同行为处分物权时就必须提交登记机关进行变更登记。3、登记机关在进行变更登记时，也只需进行形式审查，即审查出让人是否是合格权利人及受让人是否是合法的，此时登记机关可要求受让人证明自己已合法取得权利证书所表征的物权。同时，登记机关应该针对单个的不动产交易建立不动产交易的档案，完整记录交易的情况。
不动产交易的背书转让与票据的背书不同，在不动产交易的每一次背书转让过程中都必须加入登记机关的变更登记，登记机关都要比照其建立的不动产交易档案及权利证书的编号进行形式审查。因此，不动产交易的背书不存在变造的可能性。
（四）相对的登记主义下善意第三人的保护
在不动产交易过程中，交易第三人主观上是存在着善意之可能的。如前所述，相对的登记主义的采取使得不动产交易的第三人负有从形式上审查出让人是否是合格权利人的义务，既然是形式上的审查，那么就意味着这种审查的结果可能跟权利的事实状态不一致，引发这种不一致的原因有两种，即物权初始登记与权利的真实状态不一致或出让人与其前手的交易存在瑕疵（合同无效、被撤销，被解除）致使出让人变成无权处分人。而此时第三人基于对权利证书记载事项的信赖，从形式上证明了出让人为有权处分人，进而与出让人进行了交易，则该第三人就是善意的。
为使不动产交易中的善意第三人得到很好的保护，需要善意取得制度的加入，因为善意取得制度的价值就在于保护善意第三人的利益。而关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。如有学者这样定义善意取得：“所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。”[15]该定义就把善意取得界定在动产的范围内。笔者认为，决定善意取得制度适用范围的关键因素是第三人存不存在善意的可能性。在相对的登记主义下，不动产交易的第三人存在着善意的可能性，所以应有善意取得制度适用的余地。而在善意取得制度适用于相对登记主义下的不动产交易时，只要第三人履行了其从形式上审查出让人是否为合格权利人的义务，能从形式上证明出让人为合格权利人，就推定其为善意，有相反证据证明的除外。
四、结束语
作为一个价值判断问题，物权变动模式的选择应当能很好地协调尊重当事人意思自治和保障交易安全的矛盾，对当事人利益、交易第三人利益及国家的管理利益作出合理安排。文章探讨的修正的意思主义模式恰能很好地实现这一目标。
注释:
[1] 吴道霞. 物权法比较研究[M]. 北京: 中国人民公安大学出版社, 2004: 105-115.
[2] 王轶. 物权变动论[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2001: 121、141页.
[3] 王轶. 物权变动论[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2001: 16.
[4] 王利明. 关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式[J]. 法学, 2005,(8) ；郭明瑞. 物权登记应采对抗效力的几点理由[J]. 法学杂志, 2005,(4) ；李建华, 许中缘: 论物权变动的便捷与安全原则[J]. 吉林大学社会科学学报, 2005,(1).
[5] 孙宪忠. 交易中的物权归属的确定[J]. 法学研究, 2005,(2).
[6] 郭明瑞. 物权登记应采对抗效力的几点理由[J]. 法学杂志, 2005,(4).
[7] 李建华, 许中缘: 论物权变动的便捷与安全原则[J]. 吉林大学社会科学学报, 2005,(1).
[8] 董安生. 民事法律行为[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2002: 162-171.
[9] 王泽鉴. 民法学说与判例研究（第1册）[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1998: 286.
[10] 郭明瑞. 物权登记应采对抗效力的几点理由[J]. 法学杂志, 2005,(4).
[11] 尹田. 不动产登记与不动产物权变动的关系[J]. 河南省政法管理干部学院学报, 2005,(5).
[12] 尹田. 不动产登记与不动产物权变动的关系[J]. 河南省政法管理干部学院学报, 2005,(5).
[13] 尹田. 不动产登记与不动产物权变动的关系[J]. 河南省政法管理干部学院学报, 2005,(5).
[14] 王利明. 关于物权法草案中确立的不动产物权变动模式[J]. 法学, 2005,(8).
[15] 梁慧星, 陈华彬. 物权法[M]. 北京: 法律出版社, 1997: 181.
《当代法学论坛》2007年第5期