论国有股权的法理研究
发布日期：2009-03-24 作者：谢堂昆律师
1.国有股权的概念
何谓国有股权？有学者指出，“国有股权是国有股东(国有资产投资者)基于出资而取得的，依据公司法、国有资产法或公司章程规定的规则，参与或决定公司事务和享受财产权益的权利。”笔者以为，上述界定是比较到位的，但是，所依据的国有资产法至今还没出台，依据也就不存在了，而且把国有股权仅限于参与公司事务和财产权益是欠全面的。其实，国有股权的特性就在于“国有”二字，因此，所谓国有股权，是指国家对特定国有资产以股份化的形式投入公司运营，国家因基于股东的身份而取得的权利。
2.国有股权的分类
国有股权依不同的标准，可以作不同的分类。首先，依股权行使的内容不同，《公司法》规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的三大类权利。一般在学理上，把资产受益权称之为自益权，这是指股东专为自己的财产利益而行使的权利，具体而言包括红利分配请求权、股份转让权、新股认购权、清算财产分配请求权等。重大决策和选择管理者的权利也称之为共益权，这是指不仅为了股东本身的利益，而且兼为公司和其他股东的利益而行使的权利，包括股东大会出席权、表决权、公司财务报告和股东大会记录查阅权、请求召集临时股东会权等。
其次，依国有股权行使的不同主体，可分为国家股权和国有法人股权。国家股权的持股机构大多为国有资产管理部门或者政府其他管理部门，国有法人股则由国有企业法人或者国有资产管理部门委托其他投资机构作为持股主体。
最后，就学理和传统而言，还可将国有股权分为普通股和优先股、发起人股和社会公众股、流通股和不流通股等等。
正确区分国有股权和一般的私有股权有助于增进对国有股权的理解。首先，两者最大的区别就在于持股主体的不同。国有股理论上属于全民所有，但任何个人并不能直接行使它，因此必需进行授权委托管理。相关法律法规规定国家授权各级政府资产管理部门管理国有股权，由此产生的后果是，出资人非自然人化和投资主体虚化注定成为国有股权的先天不足。相反，私有股权产权关系非常清晰，持股主体就是出资人自己，不存在层层委托代理关系，出资人有着强烈的保护其权利的本能要求。其次，在股权行使的过程中，国有股源自于国家的受托，具有强烈的公权力色彩，政府出于公共利益的考虑，时常凭借刚性的行政权力来破坏“同股同权、同股同利”的股权平等原则，损坏其他私有股权的合法利益，这在国有股和私有股混合制公司中体现得尤为明显。私有股权天生是平等派，它们的结合只有股份数量多少的区别，不会产生凌驾于公平、公正商业准则上的超然的公权力。再则，股权作为社员权和财产权的统一，国有股权在社员权方面和私有股权的融合性较差。这一点在国有股份公司股权构成中表现得十分明显，绝大多数公司都是国有独股或者国有股绝对控股。最后，国有股的先天不足必然要求国家对其实行“特殊”的保护，各种繁杂的法律法规相应而生，其后果之一便是束缚了国有公司的自主经营权，迟延了公司对市场信息的果断反应。私有股权没有这些枷锁，能够及时抓住瞬间即逝的机会，从而获取最大的经济利益。二、国有股权和国家所有权的关系
如同私人股权来源于私人所有权一样，国有股权也来源于国家所有权。党中央在十五大报告中明确指出，公有制的实现形式有多种多样，股份制就是其中的一种，而且是在建立现代企业制度过程中起关键作用的一种。国有企业进行股份制改造催产出一个新名词，即国有股权。社会主义公有制作为宏观的经济制度基础，为国有股权的运行提供了一个平台，这个平台的组成部分就是各种类型的国有资产，其中一部分国有资产转化为国有股权。而国有股权作为股份制企业运行的支撑点，其成功有效的运作将不断的为公有制经济基础添砖加瓦，这两者之间是相辅相成的关系。
事实上，人们最为关注的是，国有股权和国家所有权之间存在什么样的区别和联系？笔者以为，与其说国有股权是公有制的实现形式，还不如说是国家所有权的实现形式来得更为恰当。这是因为公有制作为一种制度概念，不仅包含经济的内容，还具有强烈的政治制度和意识形态的色彩，是和上层建筑相联系的概念；而国家所有权，则是纯粹的经济学和法学概念，强调的是物权的归属性，是和私人所有相对应的概念。国有股权本质上是国家所有权的一种异化形式。就权利性质而言，同是国家所有权的实现方式，经营权、具有债权性质的租赁权、具有物权性质的承包权，和国有股权相比，这些权利都具有直接性和外在性的特点，而国有股权却更具有间接性和内在性的特点，也即，国有股权的异化形式非常复杂。其原因在于，国有股权必需要借助于公司内部的法人治理结构来具体经营实物性资产，从而体现国家所有权运作的效益。而其他的权利形式都是直接作用于资产实物之上的，绕开了公司法人治理结构这一环节。就资产实物而言，依大陆法系物权法“一物一权”的原则，当国家所有权转化为经营权、租赁权和承包权后，国家依然对这些资产享有所有权。当然，这种所有权要受到各种契约的限制，也就是说所有权所具有的占有、使用、收益、处分四项权能发生了暂时的分离，但在本质上，所有权的主体未变，经营权、租赁权和承包权人的经营依然受所有权主体的制约。
三、国有股权和法人所有权
承认公司作为独立的法人主体享有独立的法人所有权，也就意味着公司有着与股东出资人不同的利益。一个很可能发生的现象就是公司用排它性的法人所有权对抗国有股东权，从而侵蚀国有股东的利益。但是，法人所有权之所以要产生，就是为了抗辩股东权，使股权的干预只能以不违反公司独立的法人地位为前提，超越这一前提，公司就会失去经营的活力，股东利益也就无从保障。因此合理划分国有股东权和公司所有权的利益边界就显得十分重要了。国家所有权异化为股权的内在动力在于国家所有权追求其财产的更为有效的运作，这一异化行为的实质是投资行为，目的在于从公司的运作中获取收益。同时，为了保证收益的获得，股东组成股东大会作为公司的最高权力机关来确保公司的经营尽可能的体现股东的意志。因此，股东权与法人所有权既相互独立，又相互制约，没有不承认公司法人所有权的股权，也不存在现脱离股权制约的公司法人所有权。有些学者不同意公司法人所有权的提法。一部分人认为，“出资者作为股东，其所有权转化为股权，这只是其所有权的作用形式发生转化，而不是所有权本身弱化更不是丧失，公司的行为归根结底还是要受所有权约束。”另一些认为，“公司财产在法律上的独立性并不是说这一财产与所有权、与出资者分离，世界各国法律都找不到法人财产权或法人所有权的提法，公司财产所有权只有一个归属即属于出资者。”
这些学者否认公司法人所有权，提出的理由主要有以下这些。[第一，如果公司享有所有权，投资者丧失了对资本的所有权，股东是以取得何种等价物为代价将自己的这份财产“出卖”给了公司呢？笔者以为，股东所取得的等价物就是股份，也就是获得了股东权。无论股东权包含的内容有多么丰富，最主要的一点就是剩余价值索取权。所谓剩余价值索取权，指的是对于企业收益用来支付各项生产要素的报酬和投入品的价格之后的剩余收入的索取权。也就是在公司经营成果中除去必要的成本、税费、职工工资以及法定的各项基金后，股东对余下的公司经营效益享有依股份比例的支配权，换言之，公司的剩余价值是归属于股东的。当然，当股东取得股份的时候，这种剩余价值分配权还只是处于期待的状态，具有不确定性，若公司经营失败，出现资不抵债的情况，甚至破产，可供分配的剩余价值为负数，此时股东行使剩余价值索取权的结果就是没有收益。与业主制、合伙制企业一样，业主和合伙人所享有的剩余索取权，股东同样享有，这就充分保证了股东的权利，而不必担心法人所有权的侵蚀。实际上，公司关心的是企业的经济效益，而股东关注的则是企业的经营效益，赋予法人所有权只是强化公司获取经济效益的能力，对股东的经营效益分配权没有影响。
第二，假如股东已经丧失了所有权，他们又怎么会以“用脚投票”的方式对其投入公司财产的份额进行转让处分的呢？笔者以为，这种看法本身就不正确，股东以“用脚投票”的方式转让的不是公司的财产，而仅仅是转让股份而已，不是对公司财产的处分，只是对自己股权的处分。只有公司本身才有资格对公司的财产进行处分，股权的转让只是股份在股东之间分配的比例变动罢了。如果说股东要对公司财产进行处分，那么股东必须进入公司内部法人治理结构，借助于股东大会实现股权的各项权能，通过股东大会决议对公司施加影响来实现，这与股份本身在证券市场的流动是两回事。
第三，假如股东已经丧失了所有权，又依据什么要求他对已经转让出所有权的财产承担风险呢？笔者认为，所有权的转让和承担风险是不矛盾的。所有权的丧失是股权取得的前提，股东希望股权有投资回报，自然要承担财产风险。所谓财产风险是指，一旦公司经营失败，股东对其投入公司的财产不能抽回。首先，既然是经营，是投资，股东必然要冒一定的商业风险，这是商业运作的基本规则。其次，在业主制和合作制企业里，业主和合伙人要承担无限连带责任，而股份公司制大大降低了股东所冒的风险，公司的有限责任原理使得股东仅以其出资额为限承担有限责任。从公司制发展的历史看，正是为了防止股东有限责任的滥用，才对公司的设立采取严格的“特许制”。如果说存在风险，公司的债权人所承担的风险显然比股东更大。最明显的事实是，当公司破产后，股东已无需对公司债务负责清偿，而债权人对公司未清偿的债务，既不能向公司追偿，又不能向股东追偿，只能自己承担。所以，既然股东承担财产风险小于公司的债权人，让其担当一定的风险是合理的，也是符合商业惯例的。
第四，假如股东已经丧失了所有权，那么公司解散进行财产清算时，剩余财产在股东之间分配又如何解释呢？笔者以为，正同第一点分析的一样，股权中含有剩余价值索取权，当公司歇业清算时，公司同样要进行成本收益核算，如果仍有盈余，盈余自然是属于股东的，这与所有权并无关联。
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